中国国际税收研究会课题组
近年来，跨国企业通过在避税地进行无实质性经济活动，形成税基侵蚀和利润转移，进而造成各国税收收入流失，数额可观。据经济合作与发展组织（OECD）统计，全球每年约4%～10%的企业所得税收入因跨境避税而流失，每年损失约1000亿美元至2400亿美元。全球跨国企业约有6000亿美元的利润因避税目的被人为转移到避税地，占跨国企业利润总额的40%左右。2018年10月，OECD有害税收实践论坛（FHTP）发布《在无税或仅有名义税收的管辖区恢复应用实质性活动因素》报告，宣布在对避税地进行审核时恢复应用实质性活动标准。欧盟也积极跟进，要求成员国不应为旨在吸引利润而不反映实际经济活动的离岸架构和安排提供便利，进一步突出经济实质要求并配套出台惩罚性措施。在国际社会的共同努力和强大压力下，以开曼群岛、英属维尔京群岛（BVI）等为代表的避税地纷纷出台经济实质法案。经济实质法案体现了经济活动的实质性要求，着重解决地域流动性强的经营活动是否具有经济实质问题，目的在于遏制跨国企业利用避税地进行避税的行为，其实施必然对纳税遵从和税收征管产生重要影响。 我国的对外直接投资和吸收外商直接投资中，避税地都占有相当的份额。2020年年末，在我国对外直接投资存量中，开曼群岛为4570亿美元，BVI为1556亿美元，两者占比分别为17%和6%，在我国对外直接投资的189个国家（地区）中位列第二位和第三位。2020年年末，在我国实际利用外商直接投资金额中，来自BVI的投资为52亿美元，来自开曼群岛的投资为27.8亿美元，分别位列第三位和第六位。因此，研究经济实质法案实施后跨国企业面临的风险和应对措施，以及我国应如何加强跨境税源监管，堵塞征管漏洞，完善相关政策和法律法规，具有重要意义。 OECD公布的资料显示，12个避税地的经济实质法案都通过了FHTP的审议（见表1），这些经济实质法案大多是从2019年1月1日起生效，而且法案的内容完全符合审核标准。此外，FHTP已开始对这12个避税地是否遵守相关标准情况进行年度监督。
由于各避税地都是按照OECD的标准制定经济实质法案，所以核心内容相当类似。下面以开曼群岛和BVI为例，对经济实质法案的主要内容进行说明和评价。 开曼群岛于2018年12月17日公布《国际税收合作（经济实质）法》，该法案自2019年1月1日起生效。BVI于2018年12月19日发布《经济实质（公司和有限合伙）法案》，该法案自2019年1月1日起生效。 开曼群岛和BVI的经济实质法案内容基本一致，表现为法律实体（Legal Entity）或相关实体（Relevant Entity）从事相关活动（Relevant Activity）需满足与该活动相关的经济实质（Economic Substance）要求或通过经济实质测试。经济实质测试主要包括指导和管理测试（Direction and Management Test）、充足性测试（Adequacy Test）以及核心创收活动测试（Core Income Generating Activities Test，CIGAs Test)。 根据开曼群岛经济实质法案，相关实体包括：（1）根据开曼群岛《公司法》（2021年修订）注册成立的公司，或根据《有限责任公司法》（2021年修订）注册成立的有限责任公司；（2）根据《有限合伙企业法》（2021年修订）成立的有限合伙企业；（3）根据《公司法》（2021年修订）在开曼群岛注册、在开曼群岛以外成立的公司。根据BVI经济实质法案的相关规定，相关实体是指公司及有限合伙企业，包括：（1）依据2004年《商业公司法》成立的公司及外国公司（不包括非居民企业）；（2）依据2017年《有限合伙企业法》成立的有限合伙企业。 有些实体被排除在相关实体之外，如开曼群岛经济实质法案明确以下实体不需在该地区进行经济实质测试，主要包括：国内公司、投资基金、非税收居民公司。BVI也有类似规定。 相关实体从事相关活动需满足经济实质测试要求。BVI与开曼群岛在经济实质法案中对相关活动均采取了列举式规定，并未设置概括式或兜底式的条款，且两个法案中的相关活动所涉及的业务一致，均来源于OECD在BEPS项目中所提及的相关活动范围。相关活动包括：（1）银行业务；（2）分销和服务中心业务；（3）融资和租赁业务；（4）基金管理业务；（5）总部业务；（6）控股公司业务；（7）保险业务；（8）知识产权业务；（9）航运业务。 如果公司在会计期间没有开展任何活动，则不属于开展相关活动，也就不在经济实质法案的管辖范围之内，但公司仍应履行年度报告和存档义务。 每一个从事相关活动的相关实体，必须为参与的每项相关活动履行合规职责，即满足经济实质测试。如果相关实体从事两项或两项以上的相关活动，则要求对每项相关活动进行经济实质测试。根据实体类型和活动类别的不同，测试要求也可能有所不同。 相关实体从事相关活动需满足以下三方面的通用经济实质测试： （1）指导和管理测试：实体必须确保其相关活动在岛内受到适当的指导和管理。 （2）充足性测试：实体必须确保位于岛内与取得收入相关的支出、员工、场所和设备达到足够数量。包括：在岛内开展相关活动所需的足够经营支出；在岛内拥有足够数量的合适雇员（全职或具有适当资格的其他人员）以开展相关活动；在岛内拥有足够的营业场所和特定设备（如果实体使用特定设备开展知识产权相关业务，该设备必须位于岛内）。 （3）核心创收活动测试：实体必须在岛内开展与相关活动有关的某些核心创收活动（见表2）。核心创收活动是指相关活动中创造相关收入最核心、最重要的活动。
上述三项测试的每一项都必须得到满足，如存在重叠内容则可综合进行判断。 无论开曼群岛还是BVI的实体都必须履行每年向税务主管当局报告其活动的义务，这是最关键的一项合规职责。税务主管当局通过收集和分析报告信息，有效监测实体是否在从事相关活动，以及是否符合经济实质要求。 税务主管当局应按照已签署的协议和相关全球标准，与其他税务主管当局共享经济实质法案下收集的信息。如果公司被判定为非税收居民，或该实体未就其相关活动完成经济实质测试，或相关实体涉及高风险知识产权业务，相关实体的信息将被交换给其直接母公司、最终母公司或最终受益所有人所在地的税务主管当局。 任何不符合开曼群岛或BVI经济实质要求（包括不提供资料或提供资料不准确）的行为将被处以财务处罚、个人监禁或注销登记等处罚。 一是体现立法意图。避税地通过立法落实经济实质要求，挤压了跨国企业利用避税地税收法律规避居民国纳税的筹划空间。与以往相比，跨国企业在避税地开展业务需满足更高标准的合规要求。若相关实体在避税地未从事实质性活动，也未通过避税地的活动创造与从事实质性活动相匹配的经济利益，就无法通过经济实质测试，因此也无法享受避税地的低税率或零税率优惠，相关税务信息将被自动交换至其实际的税收居民国，从而起到遏制跨国企业通过在避税地设立无实质性活动的空壳公司转移高额利润的作用。从某种意义上说，实质性活动标准立法是国际反避税进程中的重大进步。 二是建立制度化框架体系。开曼群岛和BVI将OECD和欧盟的实质性活动要求制度化为实体法，并通过发布规则、指引等文件不断完善立法，形成了相对完整的制度化框架体系。 经济实质法案界定了需满足经济实质测试的相关实体和活动的范围，确立了经济实质测试的要求和流程（见图1），明确了合规义务和需要报告的资料信息，规定了监管要求和惩罚措施，还制定了情报交换规则，并明确其实施情况将接受FHTP和欧盟成员国的审议和监督。
三是细化特殊活动规则。经济实质法案对一些特殊情形予以细化，增强实际可操作性，主要体现在以下几个方面。（1）对核心创收活动中外包活动的实质性测试予以明确，包括外包、订约、委托给第三方或同一集团内的实体。（2）对纯控股公司适用低标准以简化测试。开曼群岛和BVI均不要求纯控股公司承担过于复杂的合规义务，适用简化的经济实质测试（reduced ES Test）。（3）对知识产权（IP）业务设定更高的测试标准。开曼群岛和BVI均将高风险知识产权业务直接推定为不满足经济实质测试要求，除非相关实体能够提供有关证明材料来推翻这个假定。经济实质法案还规定，税务主管当局将根据税收情报交换的相关国际标准和预定协议，系统地、自发地与其他税务主管当局交换从事高风险知识产权业务的相关实体提供的信息。 值得注意的是，经济实质法案虽然在实体和程序上满足了OECD及欧盟提出的要求，但实际效果还有待进一步观察。就法案本身来说，还存在一些不足之处，如虽然提出了一套细化的具体操作方案，但有些规定还仅是概括性、模糊性的描述，赋予了税务主管当局相当大的自由裁量权。另外，随着经济数字化的快速发展，新的商业模式不断出现，跨国企业的经营方式不断创新，远程办公等跨区域、跨国境的运营形式不断涌现，现行的经济实质法案可能难以适应这些新的发展变化，这也是经济实质法案所要面对的新挑战。 总之，经济实质法案的出台和实施对推动重塑公平、健康的国际税收环境具有重要的现实意义。随着应对经济数字化税收挑战支柱二方案的推进和实施，全球最低税制与经济实质要求必将对避税地产生新的综合性影响。二、经济实质法案对跨国企业和税收征管的影响
跨国企业在布局全球价值链时，往往会选择利用避税地搭建离岸架构，以实现利润转移和少缴或不缴税款的目的。经济实质法案的出台和实施必将对跨国企业投资布局和全球价值链整合产生影响，也会对各国税务部门的征管实践带来新的挑战。 （一）对跨国企业的影响 经济实质法案的出台和实施给跨国企业带来税收遵从风险，将对跨国企业的行为产生较大影响，并对现有集团架构产生一定的冲击。 经济实质法案要求披露更加广泛和详细的离岸公司信息，包括用于实质性测试的信息、用于情报交换的信息等，因此，离岸公司的信息将更加透明，信息交换的力度将进一步加大，集团面临反避税调查的可能性也大大增加。按照经济实质法案的要求，避税地的税务主管当局对相关实体的相关活动将开展常态化的监管，离岸公司除了每年需要履行申报和有关测试义务外，还要不断跟进经济实质法案的修订和调整情况，以满足经济实质法案的新要求，这必将增加跨国企业的税收遵从成本。 经济实质法案的实施将增加离岸公司的合规风险。如增加自行评估风险，包括报告资料的完整性、真实性和准确性，以及报送的及时性等；还将增加经济实质测试风险，如对知识产权收入，经济实质法案明确，如果相关实体仅在避税地消极持有知识产权资产，或者仅由非居民董事会成员定期开展决策性活动，这两种情形均属于不能满足经济实质要求。经济实质法案的这些合规要求将使跨国企业被处罚的可能性增大。 在经济实质法案实施后，为了满足实质性要求，跨国集团必然会对现有离岸架构进行重新审视。首先，从集团总体税收负担最小化的视角，跨国企业在经济实质法案实施后，会在集团整个职能链条中对避税地离岸公司重新定位，如权衡离岸控股公司是否还值得留在避税地等。其次，从成本比较的视角，跨国企业会对是否保留离岸公司的避税地税收居民身份进行考量。开曼和BVI的经济实质法案都明确，非税收居民排除适用经济实质法案，因此，跨国企业可能会考虑将避税地公司转变为其他国家或地区税收居民的可能性。最后，从风险防范的视角，跨国企业还会考量现有集团架构下各类交易方式的合理性和合规性，如集团内劳务的安排，集团内知识产权活动的配置等。 （二）对税收征管的影响 1.如何有效跟踪企业跨境架构变化 在经济实质法案实施后，跨国企业会对集团架构进行调整以应对经济实质要求，主要方式有：一是充实经济实质，对照实质性要求，为避税地的离岸实体补充经济实质；二是剔除相关实体，对无实际经营又不承担有效职能的“空壳”离岸公司，通过股权转让、撤资、注销等形式退出现有架构；三是重组部分业务，调整交易安排，通过外包、集团内业务重组等方式分解或整合集团职能架构；四是转移部分业务，把一部分不宜保留的业务转移出避税地，或改变税收居民身份。 针对这些可能的集团架构变化，税务部门需要掌握跨国企业进行集团业务重组时可能采用的具体形式、股权架构变化情况，并评估可能产生的税收风险；剖析跨国企业全球价值链分布意图，包括跨国企业如何调整关联企业的职能定位，研发、营销等高附加值功能如何配置，金融工具如何使用等。税务部门在对跨国企业集团成员进行实质性活动及其实际职能风险分析时，需要探索运用全球价值链分析方法，将集团现有离岸架构以及变化情况进行对比分析，以确定是否需要重新定性交易，是否需要否定或合并某些交易等。 2.如何认定特定交易安排的实质性 （1）关于合同安排与经济实质确认。例如，跨国企业通常运用集团内劳务转让定价方式进行避税，在跨国企业集团架构调整中，与集团劳务、知识产权业务有关的支付变化必然是税务部门审查的重点内容，在实际工作中，判定劳务是否与实质性经营活动相匹配并不容易。（2）关于受益所有人判定。在税收协定条款的执行中，特别是受益所有人的判定中，税务部门常常遇到实质性经营活动的判定问题。对于从避税地剥离出来并转移到与我国有税收协定（或安排）的国家或地区的申请人，对其实质性活动的确认是税务部门进行受益所有人判定时的重点和难点。（3）关于股权转让确认。跨国企业为应对经济实质法案而进行架构调整会有更多的直接或间接股权转让，这会涉及一系列实质性判定问题。例如，很多跨国企业在避税地设立控股公司，而很多控股公司往往持有境内企业股权，这类离岸公司转让的实质是转让境内企业股权，由此必然会带来间接股权转让认定方面的挑战。同时，股权转让价值是否符合公允价值，也会带来税基确认的难题。（4）关于实质性信息的确认。如果离岸公司不能通过经济实质测试，其相关信息将被交换到境内，税务部门如何利用这些信息启动反避税流程？如果离岸公司通过了经济实质测试，但只是补充了一些人员以及在当地开展一些活动，满足了形式上的要求，本国税务部门在落实有关反避税征管措施时是否予以认可？如果离岸公司通过了经济实质测试，本国税务部门在没有掌握更多信息的情况下，是否直接予以认可？这些难点将给税务部门带来税源监管风险。 面对这些问题，税务部门需要准确适用各个相关法律规定，充分占有信息并开展必要的国际合作，在综合研判各种可能情形的基础上对相关业务进行确认、判定和认定，这无疑是对跨境税源监管能力的重大挑战。
根据我国《企业所得税法》第四十七条和《个人所得税法》第八条的规定，企业和个人实施不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。国家税务总局《一般反避税管理办法（试行）》第五条规定，税务机关应当以具有合理商业目的和经济实质的类似安排为基准，按照实质重于形式的原则实施特别纳税调整。这些法律法规表明，实质性要求在我国反避税法律法规中具有非常重要的地位。同时，这些法律法规的出台也表明我国反避税工作与国际反避税工作的进程基本上同步。OECD/G20在推进国际税改和国际反避税进程中持续推动经济实质要求的落实，BEPS第5项行动计划聚焦虑透明度和实质性因素，推动经济实质法案在避税地落地实施；应对经济数字化税收挑战支柱二方案包含了基于实质的所得排除内容；欧盟于2021年12月发布最低经济实质提案，出台识别和打击利用缺乏经济实质的“空壳”实体获取税收利益的欧盟指令，要求成员国加快立法并统一在2024年生效实施。这些都表明实质性要求在国际反避税中的重要性。 鉴于跨国企业的避税新动向和国际反避税的新进展，我国应将实质性要求确立为反避税规则的核心标准，出台实质性要求专项管理办法，满足实际工作需要，应对跨境税源监管的新挑战。可以在整合现有相关规定的基础上，进行进一步的优化和体系化，以形成实质性要求专项管理办法。 一是整合现有有关实质性要求的规定。目前，我国已经对有关跨境业务或安排的实质性要求作出了一系列的规定。这些规定为制定实质性标准奠定了良好的基础，新的实质性标准可以在总结实践经验的基础上，整合和统一现有分散在各个法律法规中的规定和表述，归纳提炼经济实质的一般特征，并对“实质性要求”与“合理商业目的”等概念的内涵和外延进行界定，同时将实质性要求扩充到涵盖转让定价、非居民管理、税收协定适用等多个领域，形成系统化的制度框架，以更好地指导和规范实际工作。 二是尽可能采用量化指标的方法。可以借鉴国际上一些做法，如BEPS第5项行动计划按照“关联法”、采用公式法定量计算与知识产权有关的所得，这部分所得认定为满足实质性要求，可以享受税收优惠；BEPS包容性框架在应对经济数字化税收挑战支柱二方案中，按照员工工资和有形资产价值的一定比例计算“基于实质的所得排除”，这部分所得不适用最低税规则；欧盟最近发布的最低经济实质提案对空壳风险企业的识别设定了三个特征指标，其中两个量化指标分别是两年平均“相关所得”或特定财产占比超过75%和跨境所得或跨境资产占比超过60%，一个定性指标是外包日常管理活动。对实质性要求采用定量指标可以提高针对性和确定性，因而新的实质性标准可以结合实际，在定性与定量描述相结合的基础上，尽可能多地采用定量的方法。 三是细化测试流程，增强可操作性。税务部门在对跨境交易或安排进行实质性认定时，遵循严谨规范的测试流程是保证工作质量和效果的重要措施。如前所述，避税地经济实质法案从三个维度对经济实质进行针对性测试：指导和管理测试是基于现场管理要素的测试；充足性测试是基于基本经营条件要素的测试；核心创收活动测试是基于取得收入的最重要活动要素的测试。欧盟最新的最低经济实质提案将实质性测试流程归纳为“七步法”：第一步，确定达到风险门槛指标的企业；第二步，风险企业报送有关实质性指标信息的报告；第三步，税务部门可以根据有关资料推定纳税人为不具有最低实质的空壳公司；第四步，企业可以通过额外提供详细具体的信息来推翻税务部门的推定；第五步，企业有证据证明虽然没有满足最低实质测试，但并没有获得额外的税收利益，在这种情况下，企业可以不用承担税收后果；第六步，不具有最低实质的企业会面临不享受有关税收协定待遇、税收审计和罚款的后果；第七步，税务部门从第一步开始所收集到的全部信息均将适时在欧盟成员国之间自动交换。我国可以参照上述做法，依据一定的逻辑顺序设计实质性测试的重点和测试步骤，对测试流程进行明确和规范。 一是完善高新技术企业税收政策。受经济实质要求的影响，当前各国科技型优惠税制出现了一些新的发展趋势。例如，欧盟成员国对与企业研发活动和无形资产收入有关的科技税收优惠政策的调整反映了对经济实质不同内涵的考量，即对高度创新和高质量知识产权加大税收优惠力度，对无专利特征的知识产权不再给予税收优惠。我国高新技术企业税收优惠政策应更加注重研发的实质性，加大科研产出型税收优惠的力度，加大高质量科研项目的税收优惠力度，继续提高研发费用的加计扣除比例或税收抵免比例；以强化实质性要求为切入点，建立优惠税制滥用防范机制。 二是优化区域性税收优惠政策。我国在区域税收优惠政策中已经明确规定企业相关经济活动需注入经济实质，如《海南自由贸易港建设总体方案》明确提出要从源头管控、政策制定、日常监管三方面加强税收制度建设，严防海南自贸港成为“避税天堂”。2020年6月出台的《财政部 税务总局关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》（财税〔2020〕31号）明确指出，所谓实质性运营，是指企业实际管理机构设在海南自由贸易港，并对企业生产经营、人员、财务、财产等实施实质性全面管理和控制。对不符合实质性运营的企业，不得享受税收优惠。2021年3月5日，国家税务总局海南省税务局、海南省财政厅和海南省市场监督管理局联合印发《关于海南自由贸易港鼓励类产业企业实质性运营有关问题的公告》（国家税务总局海南省税务局公告2021年第1号），从居民企业和非居民企业两个层面，分四种情况就生产经营、人员、账务、资产“四要素”进一步细化实质性运营的判断标准和管理要求，以避免区域性优惠形成“税收洼地”，从而有效防止政策套利和税基侵蚀。今后，应借鉴经济实质法案，按行业细化实质性运营标准，在总结海南优惠税制运行经验的基础上，在所有实施区域性税收优惠的地区落实经济实质标准。 在实际工作中，税务部门需要适应国际税收规则的新变革和国际反避税的新趋势，针对经济实质法案实施后跨国企业全球价值链重构的新动向，从跨国企业集团整体价值链布局上分析集团成员职能配置，从价值创造的视角分析集团利润分配的区域特征，关注跨国企业集团避税地成员是否具有实际的职能并有核心创收活动，特别是知识产权业务是否满足实质性要求，是否有收取大额费用，是否有权利获得价值链上的部分利润。要积极参与国际税收征管协作，开展情报交换，从多渠道获取信息，并以大数据运用为基础，利用关联技术整合“全球一户式”信息。应重点分析跨国企业为应对经济实质法案可能出现的新的风险点，包括境内企业间接股权转让、境内企业大额对外支付问题等。 要进一步提升纳税服务水平，加强多边税收征管合作，积极推动建立公平合理的国际税收规则体系。充分利用《多边税收征管互助公约》以及“一带一路”税收征管合作机制，多管齐下、及时解决企业跨境投资经营面临的税收争议。应深化拓展与联合国、国际货币基金组织、OECD等国际组织的税收合作，继续深度参与BEPS行动计划，增强中国税收话语权，积极贡献中国税务理念，切实维护中国企业的合法权益和国际税收的公平秩序。 （本文为节选，原文刊发于《国际税收》2022年第6期）
（为繁荣国际税收学术研究，扩大刊物宣传覆盖面，本刊诚挚邀请各位编委及作者转发“国际税收”微信公众号推送文章）