华政学报 | 邓建鹏晚清礼法之争前后关于习惯的认识和争论

Original 邓建鹏华东政法大学学报 2024-03-29

晚清礼法之争前后

关于习惯的认识和争论

作者简介

邓建鹏 中央财经大学法学院教授，法学博士

目　次

一、礼法之争前政法传统中的习惯

二、礼法之争时期官方视野中的习惯

三、习惯与礼教内涵的辨析

四、习惯在近代立法中的地位和局限

五、结语

摘　要

晚清礼法之争时期，礼教派和法理派在驳斥对方或为自己辩护时，“认真对待风俗习惯”成为支撑各方观点的重要言说和本土资源。然而，此前历代政法实践长期存在移风易俗的传统，习惯在王朝固有治理模式中常被视作改造或排斥的对象。习惯在晚清礼法之争中凸显其重要性，主要原因是礼教派以新法不合风俗习惯作为反对法理派的重要“武器”。在具体言说中，礼教派以纲常伦理置换了风俗习惯的内涵。法理派则参照西方重视习惯的立法与法制传统，试图以地方习惯作为立法资源和对礼教派的回应，并主持推动了大规模的习惯调查。不过，争论的双方都认同自上而下的国家主义立法模式，因此，习惯在近代立法与司法实践中影响有限。

关键词

礼法之争　习惯　礼教派　法理派　礼　晚清

一

礼法之争前政法

传统中的习惯

近四十余年来，中国清代习惯的法律地位和功能等问题逐渐引起学界热议。关于习惯在清朝及近代政法中的作用和功能，诸如美国学者包恒（David C. Buxbaum）及黄宗智、日本学者滋贺秀三及寺田浩明、法国学者巩涛（Jérôme Bourgon）、中国学者张晋藩及梁治平等知名法律史研究者做出了重要贡献。各位学者对清朝至民国初年习惯问题的争论及法学解析，对理解清代习惯∕习惯法问题以至当代中国的习惯颇有助益。不过，在晚清礼法之争前后，习惯受官方重视的程度及其在立法中的地位有着显著差异，此为多数研究者所忽略，本文试图分析其原因。

学者林端以法社会学家和法律多元主义者的观点为例，他们多认为习惯是广义上的法之一；出身法学的韦伯也拒斥了只有国法才是法律的说法，他认为法律是一个正当秩序，透过一个为它而专设的强制机构，以强制为其保证者。换句话说，凡设有强制机构的社会团体皆有其法律，如家有家法、帮有帮规等，国法只是诸法的一种。但是，中国长期正统思维并非如此。秦汉以来，官方思维中，风俗习惯是被国法礼教改造的对象。虽然早期法律思想家提出，“故圣人之为国也，不法古，不修今，因世而为之治，度俗而为之法。故法不察民之情而立之，则不成”，“法，非从天下，非从地出。发于人间，合乎人心而已”。据之，国家立法似乎应参照民情民心，重视风俗习惯这一社会自生规范，本在情理之中。然而在立法实践中，则如学者所述，春秋战国时期各国公布的成文法具有强烈政治功效，立法创制的色彩相当重。在汉唐以后，民间民事习惯上升为国家制定法相当困难。除在家庭婚姻、继承等少数方面外，法律和民间民事习惯有相当差别。虽然国家法律对家庭婚姻、继承方面有相应规范，但这些规范更多是礼教影响下的产物。

在秦的政法实践中，诸如睡虎地秦简《语书》称：“古者，民各有乡俗，其所利及好恶不同，或不便于民，害于邦。是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避，除其恶俗。法律未足，民多诈巧，故后有间令下者。凡法律令者，以教道（导）民，去其淫僻，除其恶俗，而使之之于为善也。”统治者以改革风俗习惯者自居，他们用国家法律（法律令者）引导人民去除淫僻、消除恶俗，使之向善。在这种思维模式下，国家法和官僚针对风俗习惯，持居高临下、轻视甚至否定的态度。

早期国家治理方式有排斥地方风俗习惯之意。《史记》称：“乐者，所以移风易俗也。”这无意间道出，作为治国之器的礼乐，与基层社会的风俗习惯处于对立面。彭林认为，整齐风俗，引领社会走向“道一风同”的境界，自古是中国人面临的重要课题。比如，汉武帝下诏，要求通过“广教化”达到“美风俗”的目的，提出为了加强全国的文化认同，也为了提升民众的文化素质，治民者需要整齐风俗。挽救风俗败坏的局面，则应如孔子所说：“安上治民莫善于礼，移风易俗莫善于乐。”即通过礼乐实现移风易俗。此类思维模式在后代得以延续。唐朝曾任刑部尚书的白居易指出：“王者发号施令，所以齐其俗，一其心。俗齐则和，心一则固，人于是乎可任使也。”统治者以国法礼教为标准，令各地风俗习惯整齐划一，便于治理民众。

上述对待风俗习惯的官方态度在元明清时期延续。元朝皇帝发布圣旨，要求“训敕在位之人劝课农桑，兴举学校，宣明教化，肃清风俗……窃取古人富而教之之意，定拟到人民合行事理，名曰《善俗要义》，凡三十三件，盖将使之勤农桑，正人伦，厚风俗……仰各处正官、教官及社长、社师人等照依备去事理，以时训诲社众”。永乐七年（1409年），明成祖对北京耆老称：“朕为古先帝王之治天下，以安民为务，而安民之道以教化为先。是以上下相承，风俗淳厚，天下和平。”清代官员通过教化，将移风易俗作为治理民众的重要政务。形塑地方风俗习惯是官僚集团实现社会治理与控制的重要途径。康熙帝效仿元朝《善俗要义》与明朝《圣谕六条》，拟定《圣谕十六条》交由全国民众诵读。雍正帝以此为基础编写《圣谕广训》，将“十六条”扩展为万字长文，成为清代统治者以礼制国法教化风俗人情的手段。《圣谕广训》强调“明礼让以厚风俗”，目的是“叫人要拿实力去行礼教，把风俗都要化做淳厚的意思”。照官方通俗解释，“那个礼明了，自然有个孝子顺孙、义夫节妇、贤人君子出来。一乡出了几个人，那一乡的风俗自然好了”。

君主移风易俗的意图自康熙年间以来得到诸多地方官的贯彻。康熙年间，山西省交城县知县、著名循吏赵吉士称：“自宪台莅任，善政善教既布四方，仁言仁声不遗下邑。每次宪示远颁，恳切淋漓，虽至愚读之，无不悔悟；即顽者听之，罔不感动。卑职每奉一示，除张挂外，尤恐未遍。随即发刊装刷成帙，凡乡耆里保人等，各给一本，使之父教其子，兄教其弟。每逢朔望，卑职率绅士亲为讲劝。迄今载余，风渐移俗渐易。”乾隆年间，名吏陈弘谋采择前人各种教化的言论，汇为《训俗遗规》一书，希望地方官“苟能持此以化导，或就事指点，或因人推广。而士民众庶翻阅之余，观感兴起，父诫其子，兄勉其弟，莫不群趋于善而耻为不善之归。将见人心日厚，民俗日淳，讼日少而刑日清，用以仰副圣训于万一，是固日夕期之而不敢不自勉者也”。嘉庆二十三年（1818年），皇帝曾解释“人心”“风俗”同王朝命运的关联：“人心之正，风俗之醇，则系于政教之得失。其间消息甚微，系于国脉甚重，未可视为迂图也……民志定，民心正矣。凡我君臣，当以忧盛危明之心，不为苟且便安之计。其于风俗之淳薄，尤当时时体察，潜移默化，整纲饬纪，正人心以正风俗。”礼教国法是正风俗的重要工具。乾隆元年（1736年）云贵总督尹继善奏称：“化民成俗莫善于礼，绥猷敷正礼制为先。”他建议责成地方官以宋儒朱熹的《家礼》为教本，“明白晓谕，实心化诲，并令学臣教官训饬士子敬谨遵行”。迟至清末，浙江巡抚增韫仍称：“窃维化民之道，礼教为先。”清后期，设立义学，以礼化民为官员正风俗的途径之一。时人谓：“方今各省大宪贤者在位，咸以化导人心培养元气为事。监司郡守及州县诸君，亦咸有化民成俗之盛心……教化行而后人心正，人心正而后风俗醇。氓之蚩蚩，自幼习闻孝弟忠信礼义廉耻之训。”这些君臣上下的表达，均说明官方长期认为礼仪教化、纠正人心、变革风俗、治理好转具有相通的内在逻辑。

综上，在官方认识中，地方风俗习惯与主流意识形态长期处于对立面，应以国法礼教规训之。国家立法在民事生产与生活方面多失于疏漏，在国法所不及的领域，往往依靠风俗习惯调控。此时作为规则的习惯，实质上仍与法律相互作用。论者谓，习惯的功能局限在特定区域的熟人之间，日常纠纷一旦适用于陌生人或者标的较大的纠纷时，或者当事人可能提出正式诉讼请求，就可能失灵。虽然风俗习惯填补部分国法空白，对规范基层民众生活生产交往有重要意义，但其在司法传统中的影响有限。寺田浩明认为，地方官判案时并不都受当地惯例的制约，而是针对具体情况，加以“恶俗、恶习”等评价，同时注重各地人们的现实生活习惯。地方官在更多情况下虽然认为某种惯例是“恶俗”，但还是暂且根据当地的惯例做出判决。地方官自己也深入社会，针对恶俗，积极地颁布一些附带刑罚规定的告示，以此为手段，随时积极介入，力图禁止或改变惯例本身。这与前述秦律的姿态近似。在这种传统下，习惯至多为官员司法审判时可资参考的地方性知识，而非必然具有拘束力的地方性规则。

但是，为修订新法，晚清朝廷推动全国性民商事和诉讼事习惯调查，无论是以沈家本为代表的法理派，还是以张之洞和劳乃宣为代表的礼教派，在各自言说中均强调风俗习惯是评判新法合理性的重要标准。这一时期，风俗习惯在官僚集团心目中的地位何以发生重要变化？

二

礼法之争时期

官方视野中的习惯

晚清修律时期，习惯开始受到官方重视。学者指出，光绪二十八年（1902年）二月，清廷决定修律，在刘坤一等人会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中，强调了“风土人情”对于制定民法、刑法的重要性。不过，当年清廷发布的变法上谕只交待了两个问题：其一，修订新律应“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议”，要求立法者注重研究、参考外国法；其二，变法目标是“务期中外通行”，新律既要符合国际通行标准，又要符合中国实情。新法在中国通行，前提之一是符合国情。但本国实际情况是什么？上谕并未言明，这为后来争论双方寻求本土资源——风俗习惯的支撑埋下伏笔。

接下来数年间，清代高层官员涉及立法应参酌习惯的论说甚多。光绪三十二年（1906年），沈家本向朝廷呈交《刑事民事诉讼法（草案）》，朝廷将草案发交各省封疆大吏审议。一些大吏的反对声浪成为礼法之争先导，其中尤以时任湖广总督张之洞为代表。他认为草案“大碍民情风俗”，原因是其“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深……恭绎谕旨，殷殷以现在民情风俗为念，仰见圣虑周详，曷胜钦服。夫立法固贵因时，而经国必先正本。值此环球交通之世，从前旧法自不能不量加变易，东西各国政法可采者亦多，取其所长补我所短，揆时度势，诚不可缓。然必须将中国民情、风俗、法令源流通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理一一考证，正为此也”。张之洞依据上谕，认为外国立法参酌风俗习惯，中国立法亦应据民情风俗量为变通。但“十里不同风，百里不同俗”，风俗习惯各有不同，他所谓立法据民情风俗变通，实非基层社会的风俗习惯。光绪三十三年（1907年），大理院正卿张仁黼奏称：“国之所与立者惟民，一国之民必各有其特性，立法者未有拂人之性者也。西国法学家，亦多主性法之说，故一国之法律，必合乎一国之民情风俗。”这类言说一方面大大扩展了“法自君出”的正统思维，另一方面将风俗习惯在立法中的重要性提升到新高度，与此前官僚集团致力于“明教化以正民俗”的固有治理策略不可同日而语，但未明确风俗习惯的具体内涵。

1907年《大清新刑律草案》制定之际，法理派与礼教派间爆发重大争论。在争论中，风俗习惯的重要性被进一步凸显。针对法理派沈家本制定的刑律草案，礼教派首领之一、时任京师大学堂监督劳乃宣将本国风俗民情作为反对新刑律草案的重要依据。他提出：“今外国之俗重平等，而中国之俗重伦常，周孔之教深入人心者已数千年，所谓久则难变也，骤以外国平等之道施之，其凿枘也必矣。夫修订新刑律，为立宪之预备也，立宪以顺民心为主，则刑律之修，可不以合乎中国人情风俗为先务哉？”在劳乃宣的言论中，风俗习惯（中国人情风俗）被置换成周孔礼教。当时在宪政编查馆兼职的陈宝琛专门著文批评法理派，他认为：“夫法律不能与惯习相反者，立法上之原则也……中国之刑法在世界上本为独立一种法系，其所在即在注重伦常礼教，与他国法律异趣。改良刑律止（只）可择吾国旧法之不合于理者去之而已，不当一一求合于外国法律，而没吾国固有之文明。”劳乃宣及陈宝琛视礼教生于风俗，并将礼教与民情风俗统一起来，背后的逻辑是新法不合风俗习惯，因此也不合礼教。劳乃宣所述“中国之俗重伦常”，“中国之俗”等同于正统伦常，并非地方上的风俗习惯。与礼教派的观点相左，一些国法条文常常与习惯相反，如后文论及的“禁立异姓子为嗣”法条与“异姓为嗣”习惯背离，又比如长期被国法评价为恶俗的“招夫养夫”。

面对礼教派的质疑，法理派同样强调风俗习惯的重要性。早在光绪三十一年（1905年）沈家本会同伍廷芳向清廷奏设法律学堂时就提出：“伏思为学之道贵具本原，各国法律之得失既当研厥精微，互相比较，而于本国法制沿革以及风俗习惯，尤当融会贯通，心知其意。”后来沈家本编纂《大清新刑律草案》时，特强调其“审察现时之民俗”。沈家本提出修订法律馆负责“修订各律，凡各省习惯有应实地调查者，得随时派员前往详查”。该建议于光绪三十四年（1908年）获朝廷批准。在法理派的主导下，当年开启了民商事习惯调查。1909年，在江苏一带调查民商事习惯的法律修订馆纂修朱汝珍谓：“今编制商法，不取裁外国则反乎从同之倾向，徒取裁外国不与吾国习惯相应，恐又不利于推行。敝馆先从事调查，实虑及此……行商皆有同业规条，团体所集，恒能自为裁判，扩而充之，即为吾国商法之泉源。”此后在催促苏州总商会及时上报商事习惯时，他又称：“考各国商法，虽取从同，然有与固有习惯相违者，亦不得不偶从习惯。敝馆未事起草，先事调查，正是此意。”法理派通过实践中的努力，试图以立法顺乎国情（风俗习惯）作为反驳礼教派的有力途径。

法理派视风俗习惯为立法的本土资源，原因之二当是受到欧洲列强法制传统的影响。学者指出，1804年的《法国民法典》（“拿破仑民法典”）统一了法国的民法，该法典的重要组成部分之一是习惯法。受西方惯有思路以及殖民者统治策略影响，晚清至民国初期，英国殖民者治理香港与山东威海卫，都有遵循当地习惯并以之为判决依据的惯行方式。1840年以后，英国人攫取香港、威海卫等地，在相当时期内保留及适用清代甚至北洋政府、南京政府时期的各种刑事、民商事的实体、程序法律、习惯。中国传统法律和习惯中的某些规范经英国等国家用西方法理学解释和阐发，由原本松散和不确定的风俗、惯行或习惯一跃而成为理性、明确且具有可操作性的具体制度。同样是受西方法制（特别是法国）传统影响，晚清以来日本殖民者统治朝鲜时，亦收集当地习惯作为民事审判的法源和依据之一。英租威海卫殖民政府审案时邀请熟悉中国法律及习惯的人充当顾问。1880年，葡萄牙驻澳门总督贾沙拉颁令，澳门华人风俗中“所有民间习尚偏好者，均仍听其便”，以示尊重华人风俗。至1909年，葡澳政府批准施行《华人风俗习惯法典》（或译《澳门华人习俗之条例》）。在诸如印尼等地，英国殖民者汇编当地习惯法以实现对当地的统治。立法时重视风俗习惯为列强的普遍做法，为法理派奠定了正当性与合法性。只是，参酌什么样的“习惯”倒是一个问题。

三

习惯与礼教内涵的辨析

光绪三十二年（1906年），朝廷上谕称：“法律大臣沈家本等奏《刑事民事诉讼各法拟请先行试办》一折，法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究，其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏。原折单均著交给阅看。将此各谕令知之。钦此。”收到该上谕后，张之洞认为，该法律“大率采用西法，于中法本原似有乖违，中国情形亦未尽合，诚恐难挽法权，转滋狱讼，谨为我皇太后、皇上剀切陈之。《书》曰：‘士制百姓于刑之中，以教祗德。’汉臣班固有言：名家者流，原于礼官。盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。乃阅本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证，袭西俗财产之制，坏中国名教之防。” 张之洞的长篇大论深值分析。

上谕要求封疆大吏据中国“民情风俗”，研究《刑事民事诉讼法》可否通行。但什么是“民情风俗”，上谕未明确其内涵。在张之洞的条分缕析中，“民情风俗”即是经术，“亲亲之义，男女之别”，民情风俗与礼教等同，礼教是评判新法的核心标准。劳乃宣针对《修正刑律草案》批评沈家本时，直言：“天下刑律无不本于礼教，事之合乎礼教者，彼此自相安无事。其不合礼教者，必生争端。”礼教派反对新法的理由不外乎家族伦理本位与父权、夫权。这些人士多为当时社会权贵，其不愿失去在既存秩序下的利益或期待利益。礼教派的观点一方面包括继续维持道德入法的传统（比如“无夫奸”入罪的支持），另一方面则更多是维持等级尊卑的规则体系，固化卑幼义务。劳乃宣等人的论说，目的显然不是推崇习惯在立法中的应有地位，而是将礼教包装进入风俗习惯（国情）的话语中，以新法不合国情为由，反对西法平等、自由和权利等原则。

风俗习惯的内涵被保守派置换为礼教。在西式法律框架下，将礼教纳入中国风俗习惯的言说中，成为晚清保守官僚思维的路径依赖，是用以抵御、更改和置换一些重要西方法律原则（如权利平等、父子异财）“入侵”中土的依据和策略。因此，争论的两派所论述的中国国情分为两部分：一为礼教，即统治者向来用以治国的伦理纲常；二为风俗民情，即地方上的风俗习惯。礼教派选择前者，法理派重视后者。礼法之争前，官方舆论宣传中这两者多处于对立状态，以纲常伦理改造风俗习惯成为国家统治策略的常态。礼法之争时期，调查各地习惯成为法理派修订新法的重要资源，礼教和风俗习惯在官僚思维中表面上融合一致，但是，两派对于风俗习惯的理解迥然不同。法理派主导的习惯调查表明其对风俗习惯的认识深受西方近代法制传统影响，并不等同于礼教。

而张之洞和劳乃宣等人强调的“人情风俗”，并非社会衍生的风俗习惯。针对1907年沈家本等先后奏上修订法律馆编纂之《刑律草案》，时任军机大臣兼掌学部的张之洞认为该草案不合君臣之伦、父子之伦、夫妇之伦、男女之别和尊卑长幼之序。后者均是官方推崇的国法礼教的核心内容。受此类固有思维影响，其他保守官僚的言论和张之洞如出一辙。光绪三十四年（1908年）十二月，浙江巡抚增韫称：“此项新定刑律草案，经修订法律大臣采取各国之成规，详考中国之沿革，发明注意诠述理由，纂订至为详博。惟改革之初，必须适合风俗人情，方足以垂永久而资遵守……中国风俗，各干犯伦常，败坏名教，既为人心所同恶，即为国法所不容。今草案伤害尊亲致成残废，贷其死罪，将使伦纪纲常，翻然废弃，则仵逆之徒，罔知儆畏，非所以安上而全下也……以上数端，妨害礼教民情，及于民间之生命财产，大有关系，此外与中国风俗人心，宽严轻重，互有出入之处，以及语涉疑似者甚多。”风俗习惯包括少部分伦常纲纪，但有极其丰富的内容，涉及规范庶民生活、生产与交往秩序的诸多重要规则，也构成了晚清民商事、诉讼事习惯调查的重要组成部分，明显不可能仅等同于伦常名教。在保守官僚影响下，宣统元年（1909年），清廷总结各省督抚对新刑律草案意见而发布的上谕称：“惟是刑法之源，本乎礼教……中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常……实为数千年相传之国粹，立国之大本。”宣统二年（1910年）十二月资政院第一次常年会上，议员蒋鸿斌称：“关于伦理、关于礼教，是刑法上的根本……这个五伦，这个就（是）根本。”此类表述与前述固有思维并无差异。这份上谕评判新刑律的标准，把风俗习惯极为丰富的内容简化为礼教，却在根本上忽略了礼教与习惯曾长期对立的政法传统。

综此，礼教派借风俗习惯一类的话语包装伦常纲纪，对地方风俗习惯实无兴趣。有学者认为，相对于清末礼法之争，历史法学派主张的相关性或许更高。因为历史法学派强调风俗习惯的重要性，认为法律如同语言，均为民族精神之显现，这一点与强调礼俗和民情的礼教派立场显然更为接近。如前所述，礼教派之所谓风俗习惯，实为三纲五常，与历史法学派强调的扎根于真正民族精神的大众习俗相去甚远。官僚集团推崇的周孔之教与地方习惯基本风马牛不相及，礼教核心内容源自西周时期周公“制礼作乐”，经其整顿之后的礼仪制度，多用于规范西周时期的贵族，并不针对凡夫俗子，此所谓“礼不下庶人”。故而，在晚清保守派对抗西方近代法制前，将周孔礼教与风俗习惯互相置换的观点非常罕见。有现代学者认为习惯∕习惯法等同于礼，这种论说或受礼教派影响，而忽视了两者本质差异。风俗习惯是民众多次重复博弈自生的地方性规则，这些规则蕴含的公平、正义原则与国法礼教的某些原则（如杀人偿命、欠债还钱）有重合之处，但差异甚多。在长期中国传统社会，官僚通过国法礼教改造地方风俗习惯，致力于从“礼不下庶人”到“礼下庶人”的全面规制。

礼经汉儒董仲舒的改造，实质内容出现很大变化。论者谓，儒家的礼是基于人类情感而人为创制的规范体系，顺乎人情、合乎人性。不合人情、扭曲人性、违反人道的所谓“礼”不是原典儒家所倡导的礼。秦汉以后形成的“礼教”殊多戕逆人性、背反人情之处，与孔孟之道大异其趣。孔孟时期，礼制注重不同等级尊卑秩序间相对的“双向义务制”——“君仁臣忠”“父慈子孝”；汉以后，礼制强化卑幼向尊长承担绝对的“单向义务制”——“君要臣死，臣不得不亡”。三纲五常是礼教在国法中的核心，有很强的官方拟制建构的特色，与主要在自然秩序中形成的习惯不同。习惯类似当代法学家所谓的“社会规范”。论者谓，社会规范是给缺乏有组织、有意识的个人管理的情况下出现并存续的行为规律性贴的标签。这些行为常规源自个人理性自利行为的互动，这里的自利被广义地理解为驱使人们在所有生活领域里进行合作的自我利益。在明清时期，“禁立异姓子为嗣”为刚性的法律规定，基层社会则长期通行“异姓为嗣”，这是礼教国法和习惯对立的典型。在制定《大清民律草案》时，沈家本用“风俗之习惯”为“异姓为嗣”辩护：“现在编纂嗣续法，承继一事，可否略为变通。凡异姓亲属之有服制者，准其承继为嗣，其无服制仍不准承继，以示限制……而推之民间风俗，其以亲属承继者，又为习惯之事，必不至窒碍难行也。”论者谓，沈家本将与国法相反的“异姓为嗣”归为一种“风俗之习惯”，然后将“风俗之习惯”作为这种行为合法性的来源，以改革“禁令异姓子为嗣”的法条。

综上，法理派为了使修订的法律能接纳西方法律内涵，赋予新法在中国的正当性，避免礼教派的反对，亦试图从风俗习惯中寻找支持。新法与礼教派的理念多有冲突，礼教派试图将礼教与风俗习惯等同，以本土国情作为反对新法的支撑，要求新法包容礼教的内核。然而，对于制定新法，双方虽然都认同应“认真对待风俗习惯”，但是两派均未明确界定“风俗习惯”的应有内涵，并围绕这一概念的共同内涵做针锋相对的辩论。他们只是共同借用相同的语词，实则“鸡同鸭讲”，展开各自论说。他们关于风俗习惯的不同理解表明，双方对风俗习惯的认识是两个几乎没有任何交集的“平行世界”。这一点为近年诸多学者所忽略。

四

习惯在近代立法中的

地位和局限

受诸如立法“顺应民情、本乎习俗”思路及西方法制传统影响，晚清至民国时期，立法者强调习惯的重要性，将习惯视为“法”的渊源之一。比如，清末民律草案第一条规定：民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。南京国民政府颁布的《中华民国民法典》第一条规定，无成文法者依习惯，无习惯依法理。立法者对习惯的正视影响了当时的司法实践。有学者统计晚清《各级审判厅判牍》认为，运用习惯作为判决的主要法源的案件共有11个，占整个民事案件数量的14％。虽以习惯作法源判决民事案件的比例不大，其确定性程度亦不如成文法，但这同礼法之争前习惯在政法传统中的地位相比，已是很大变化。

不过，由于礼教派人士大都位高权重，其观点对《大清民律草案》影响很大。《大清民律草案》立法原则之一为“求最适于中国民情之法则”。“亚欧礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚。是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。”最终，《大清民律草案》在亲属与继承等中保留了中国传统，但这些传统因素并非风俗习惯或民情风俗，而是礼教这一政治传统的内容。学者谓，民律草案亲属编、继承编中对旧制的保留，似乎不能说成是尊重习惯风俗，因为其内容毋宁是古典国家固有的、统一的，甚至已经是成文化的礼教礼制，而不是近代语境下的习惯法。受礼教派影响，法理派的民律草案修订没有突破礼教藩篱，也未很好地吸收消化民事习惯调查的成果。1923年，杨元洁为《中国民事习惯大全》作“序”时指出：“溯自前清变法之初，醉心欧化，步武东瀛，所纂民律草案，大半因袭德日，于我国固有之民事习惯，考证未详，十余年来，不能施行适用。”论者谓，因为民事习惯调查进展缓慢，将本国民事习惯转化为成文法存在着立法上的困难，致使在编纂民律草案的过程中难以将调查所得的民事习惯采纳为法典条文。再者，清末立法者都具有西方法学教育背景，将外国民法条文拼合成本国法也更为容易。宣统三年编纂的《大清民律草案》实际上是由外国法与本国制定法及传统礼制拼合而成，而本国民事习惯对民律草案的编纂几乎没有产生任何直接影响。“清末民初民事习惯对民法典制定的作用相当有限，法律只是国家的产物而不是社会的产物，只是从统治者们的政策和价值中自上而下移动的产物而不是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来的产物。”因此，清末与民国民事立法时虽调查了全国习惯，但大部分习惯并未反映到民法中，晚清以来习惯并未如在西方国家那样受到同等重视，习惯依旧缺乏确定的拘束力，它多是司法官员参照考虑的事实。法官遵照、考量或重视习惯，主要是为了平息纠纷，案结事了。同前清类似，法官甚至可以适用与之对立的其他原则或习俗。

以祭田为例，学者认为对传统中国用于祭祀祖先的祭田，“永远不能典卖”是一般习惯。民国初期大理院在判决中却采取了与该习惯冲突的另一原则，即祭田在必要情形下可由各房全体实质性处分，并将这一原则看作适应当时社会的惯例。这样的判例实质上是打着尊重习惯的名号，实际上用近代法理改造习惯。当时的地方审判厅对待习惯亦有类似做法。在1912年，一当事人援引当地习惯，提出家庭对家庭成员个人引发的债务不承担责任。但是，直隶高等审判厅推翻了该习惯。在此，习惯不管多么古老，亦不能替代法律。巩涛统计分析，在1912年至1919年民国大理院作出的两千个民事判决中，参考习惯的不及5％；多达25％的判决表明对习惯的限制或者反驳，当习惯阻碍商业交易和经济发展时，法官必须忽略习惯甚至禁用习惯；在人们认为本应是习惯法的核心领域（比如继承），习惯更是被驱逐出去。总而言之，在大理院民事判决中，习惯被援引为据的仅占极少的一部分，它们几乎没有什么约束力。这一见解与前述关于祭田研究的结论近似。长期以来，官僚集团对习惯的漠视与改造企图，使这种自生规范易受冲击。

习惯另一问题为其内涵与外延不易界定。风俗有良风与恶俗，并非所有风俗习惯都有合理性、正当性。此外，所谓“风俗习惯”，多为地方事实与社会规范的混合体，从中抽象出具有约束力的规范（习惯法），成为判决的依据，尚有相当远的距离。从有的当事人的角度来看，某些习惯可能属于过分、违背情理甚至无理取闹。在晚清民事习惯调查过程中，有调查员直接评价某些习惯为恶习。比如安徽全椒、来安等地“田地、房屋之卖买，契内虽书明价已清楚，而民间仍有找价之风习，甚至一找再找，纠缠不休，每至年关拉驴牵牛，或耸令老朽卧食受业之家，虽经县署再四标禁，而积习相沿，未能尽绝……实为不良习惯”；湖南第一高等审判厅调查员称湘西买卖山地若未注明“阴阳一并在内”则买主不得进葬的风俗为恶习；安徽庐江县知事评价田主对佃户未及时缴纳税粮不负责任为“不良习惯”；安徽青阳、霍邱县两县知事称当地典当习惯“实非善良习惯”；对于江西上犹、安远等县买卖不动产契价空格不填的习惯，调查员认为这习惯是在将来必须投税之时，始将其契价空格任意减价补填，“相沿莫改，视为故常，诚陋俗也”。可以设想此类习惯虽在当地流行，一旦进入官方领域（如司法），必将受排斥或被否决。官方长期贬斥风俗习惯，加之近代复杂的政治与立法环境，使得立法者缺乏西方那种将习惯条理化、理性化的法律技艺。

巩涛指出，民初大理院及后来最高法院弥补法律（源自西法）意图与中国社会实情时，并非通过援引习惯法，20世纪30年代的习惯调查甚至未曾提及，至1936年民法典甚至要求禁用或限制援用习惯。这种状况可以在南京国民政府的立法理由中找到缘由。民国《民法总则编立法原则》立法解释指出：“惟我国幅员辽阔，人口最多，各处所受之影响不同，社会及经济上种种进步、种种组织，未必到处能与其他种种进步及组织，并驾齐驱。结果所至，各省各区域之风俗习惯大相悬殊，且根深蒂固，牢不可拔者有之。且此等习惯，多因各地特殊情形，均有特殊之适用。一旦废除之，殊非易事。故对全国应划一遵守之事项，拟规定为强制条文，间有各地不同不能划一之事项，拟规定为任意条文，或不规定之，而暂委之于习惯。”这一解释道明，当时国家立法有废除习惯的倾向，之所以“暂委之于习惯”，在于中国地域广大之故。职是之故，习惯在立法与司法中得到尊重，不过是权宜之计。

南京国民政府时期，胡汉民是训政立法的灵魂人物。胡汉民法律思想的核心内容为“国家社会本位”，这个法律观很快一统天下。胡汉民认为，立法应以国家社会利益为最高原则。故立法要站在国家、社会和集体原则的立场上，首先为整个国家谋利益。当个人与国家利益冲突时，法律应维护国家权益，限制乃至牺牲个人的权利。“牺牲个人的部分，以成就民族和国家”是其“国家社会本位”法律观的核心。这种法律思想在公法上的具体表现便是“国家至上”，以国家整体的自由，或以无限制的权力，限制甚至剥夺人民自由权利。这种看似新颖的法理念，实质是回归老传统！在这种思维下，1928年，国民党中央政治会议通过的十九条民法立法原则，其中第一条规定：“民法所未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”法官被赋予审查习惯合法性与正当性的权力，因此，习惯与法律不具有同等地位。当时《民法总则起草说明书》进一步指出：“习惯之效力，欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧毁新社会之生机，殊失国民革命之本旨。”照此，当时国家意识形态（党义）对习惯持排斥态度，在司法实践中，习惯依旧只是法官可资参考的事实，而非必然具有拘束力的规则。1929年，时任立法院院长的胡汉民在演讲中指出：“因为我们知道我国的习惯坏的多，好的少。如果扩大了习惯的适用，国民法治精神更将提不起来，而一切政治社会的进步，更将纡缓了，如果那样一来，试问我们如何去推行我们的主义与政策呢？……政治会议也因为看到我国社会上不良的习惯居多，所以不肯扩大它的作用。”胡汉民主导的立法机构对习惯的负面评价与传统官僚集团一贯做法暗合，直接影响了立法与司法实践。

在传统时代，法律乃统治者颁行，用以控制社会的工具，先秦法家学派中多有类似言论。比如，“夫刑者所以禁邪也，而赏者所以助禁也……故刑戮者所以止奸也，而官爵者所以劝功也”，“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者”。类似地，曾任唐朝刑部侍郎的韩愈称：“是故君者，出令者也；臣者，行君之令而致之民者也。”正统观点视制事立法乃王者之政。上述法律观具有典型的国家（君主）主义的特征，恰与新时代“国家社会本位”主义暗合。此理念亦得到重要学者的认可，梁启超称：“立法者国家之意志也。昔以国家为君主所私有，则君主之意志，即为国家之意志，其立法权专属于君主固宜。”他进一步认为，“我国数千年，为君主专制国，其法律惟采单纯的命令主义。举凡君主下一诏敕，其效力直普及于国内。”法学家梅仲协对此概括为：民国以前，所谓狭义之法律，一本统治者之意向，著为典帙，颁下有司，以作牧民之准绳，而众庶黎元，皆处于被动的受治地位，不能参与法律之制定。

因之，长期以来国法依君主意志创制，远非民俗民情民意的表达，亦非习惯的重述。这种立法实践从君主∕国家治理需要出发，所立之法未必顾及风俗习惯，甚至与风俗习惯不兼容，直至排斥风俗习惯。国法与习惯在法律体系中向无并立的位置，习惯不属于法的范畴。在这种有限的法律观中，只有统治者颁行的律令才被定义为“法”。受此思维长期支配，虽然礼法之争的双方皆在争夺解释风俗习惯的话语权，二者对风俗习惯内涵的解释大异其趣，但是，他们对自上而下的立法模式并无异议，认同国家主义的法律观。在这种法律观下，任何规范只有打上国家烙印才能被视为法律，国家（或君主）是制定法律的唯一权力主体，垄断立法权。国家主义的法律观凸显了在推动法制完善的过程中，国家起着自上而下的建设作用。有学者认为，礼教派的法律源自风俗习惯，源自风俗习惯的法律因此是发现的，而非创生，主要为自下而上的过程。如前所述，礼教派只是借用“风俗习惯”这样的语词与抽象概念，与具体区域的风俗习惯关系不大，目的是维护固有纲常伦理，这些人为创制的规则很少是自下而上发现的。

这种立法传统与政治变革、收回治外法权等政治需求相辅相成，很难顾及基层社会的民风民情和民众要求，决定了习惯在近代法律中的地位有限。论者谓，习惯难以制度化地进入我国制定法，是由国家行政主导法律运行模式使然，这种法律运行模式具有国家问题取向，形成的是一种单向度的自上而下的“沟通”机制。现代中国习惯与法律的这种关系，仍在深层次上受传统影响。研究者检索1949年10月至1998年3月国家相关机构制定的2500件“所有现行有效的法律和行政法规以及重要的司法规范性解释”，发现大量制定法强调要培养、养成、调整、改革某些习惯。立法机关似乎总是以法律塑造和改造原来的某种习惯，这在改革开放之前制定的规范性法律文件中更为明显。只有一部制定法两次明确提及以习惯作为其立法规定的根据，极少数制定法说到要考虑民众习惯。综上说明，中国当代制定法一般是轻视习惯的。

五

结语

习惯长期未曾纳入国家法律框架中，在官僚集团的认识中，习惯是被改造的对象。经历晚清数年间的礼法之争，习惯突然被争论双方重视起来。不同政见的高层官员在关于风俗习惯的重要性方面，表面上有意无意地统一了不同认识，是否符合风俗习惯成为评判法律草案合理性的重要标准，习惯在立法中的地位短时间似乎迅速崛起。然而，针对朝廷要求新法“中外通行”、符合国情的要求，礼教派只是借用“风俗习惯”，包装固有法律的核心原则——纲纪伦常，并无在立法中重视风俗习惯的本意。作为回应策略，法理派同样使用“风俗习惯”及相关语词，并在西方法制传统影响下，主导习惯调查。但受国家（社会本位）主义的传统法律观的长期影响和支配，为满足自上而下的立法模式、国家治理与社会控制目标，风俗习惯仍然是被改造的对象，习惯多被置于国法的对立面。因之，习惯在近代以来立法与司法中的影响力依旧有限。

（责任编辑：王　沛）

（推送编辑：钟瑾睿）

本文载于《华东政法大学学报》2023年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。如需了解更多，请查阅原文。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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