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朱明勇|颠覆式的无罪辩护思维培养(视频)

朱明勇 刑事辩护研究 2023-10-09
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来源:无讼

朱明勇老师曾在无讼CLUB“复杂案件办理中的律师思维”专场中为大家奉献了一场精彩演讲,通过四个案例为听众详解了复杂案例办理中律师的颠覆式思维。以下为演讲视频:


颠覆式的无罪辩护思维培养

演讲者:朱明勇

刑事辩护,最重要的可能是要善于去发现问题、分析问题、解决问题。而发现问题,可能需要以一种不同的眼光;而且你去分析问题,也可能要以一种不同的思维方式。最终我们解决问题,一定是要跟他们公诉的逻辑完全相反的。他们往往是要通过他们的思维,把这个人定罪。而我们要通过我们的思维,把这个人解脱出来。所以,善于发现问题很重要。

这样一些细节,其实我们就像案件一样。任何一个案件,当你开始介入的时候,你就应该想这个案件一定是有问题的,一定是可以按照无罪的思维去分析它的。而且,完全有可能最终就是无罪的结果。但是很多律师很可能不去这样想,也不敢这样想,甚或他虽然敢这么想,但却不知道怎样去分析。所以很多人习惯于传统的四要件辩护。

我在很多场合都说,四要件辩护的方式早已经过时了,我们不应该再固守传统的,老师教给我们的四要件。其实你可以分析,看这个问题为什么会出现。就是老师在大学里面教你们犯罪构成的四要件、甚至三要件的时候,你发现你的老师其实没有办几个案子,更没有办几个大案子,更没有办大案子当中又办的很成功的案子。他只是在书本里面告诉你。你再考察他的历史,你可以发现,他本科毕业读硕士,硕士毕业读博士,然后进学校,从来都没有办过大案、也没有办过要案,更没有办过非常复杂的案件,而且几乎没有成功的案例。

因为很多律师,专业的律师,甚至是专业律师里面的大牌的律师,往往也会跟大家在讲,我这辈子可能无罪辩护的就有两个,很多大牌律师也许会在这里给你们讲过两个。两个其实是不够的,作为一个专业的刑事辩护律师,你应该想到每一个刑事案件到了你的手里,你一定要想办法把他变成无罪的,这才是一种专业的精神。

那么我们看这种专业的人,他必须要具备一定的能力。这个能力根据我这么多年的总结和归纳,我发现,思维非常重要。现在市场上有几本书,不知道大家有没有关注到,一本叫《法官怎样思维》,还有一本叫《公诉人怎样思维》。但是,没有人去研究,律师是怎样思维的。为什么我们说律师的思维非常重要呢?很多律师在办理刑事案件的时候往往会去说,我就是在公诉人提交给法院的案卷当中去挑毛病,以其矛制其盾。也就是说我从他的案卷当中,找出他的瑕疵、矛盾。私以为这可能是比较低级的一种做法,它不能够解决根本的问题。

首先,有很多律师是不看案卷的。有一次我在海淀法院开庭,代理一个赌博案件。该案件一共有四名被告人,其中一个被告人是我同学的妹妹,我必须去给她辩护。在法院等了许久,一直没有开庭。然后就问旁边门口一个像律师模样的人。这个人提了一个公文包,戴个眼镜,还不像我们这种律师,看起来像个黑社会老大。我估计他就是个律师。我跟他说,你是不是也是今天那个赌博案子的代理人啊?他说是。我说你是哪个被告人的律师啊?他说我想不起来了,我看一下啊。他翻了半天才想起来。后来开庭的时候他还没去,他说我交一张书面的辩护意见。有一些律师就是这样,他不看案卷,甚至连当事人是谁都不知道。当然这是一个很原始的、不负责任的状态。

那么再好一点的律师,就是相对专业一些,甚至是大牌的律师。这类律师通常坚持这样的想法:我就在案卷当中找出证据、找出矛盾,然后来置疑它、推翻它。我觉得这应该是每个律师都需要具备的一种能力。但是用这种方法去应对一个案件,想彻底的推翻它,实际上远远是不够的。

我现在的观点是,我们拿到一个案件,不要去想在里面去挑点什么毛病就能够一手翻天,然后全盘扭转,获得无罪判决的结果。几乎没有这样的可能性。那么我们需要怎样的一种思维方式呢?我觉得我们可能需要另建一套证明体系。其实这个说法应该说是一种中国特色的辩护方式。因为我们中国还没有大家公认意义上的疑罪从无的。现在实质上仍是疑罪从有。已经到了法庭上,经过几个部门大规模的、长时间的搜集证据,那么多的案卷来了。那你觉得,在里面能找到无罪的证据吗?几乎找不到。那你就要想,我是不是可以另建一套证明体系。你就要考虑,用什么样的方式才能够证明他是无罪的?可能有人会觉得,这样的一种方式是有问题的,不是律师应该干的事情,律师只是提出合理的怀疑。但是没错,西方理论是这样讲的,中方也反复强调,我们搞法治不搞西方那一套,要搞中国的特色。中国特色是什么?中国特色就是说我们基本上是用要数学的方法,计算出来你这种指控是错误的他才会信。为什么这两年像聂树斌案件,到现在还没有彻底解决,而赵作海、佘祥林这样的案件却得到了解决?这就说明,像杀人案这样的冤案,一定是要等到真凶出现,甚至亡者归来的时候,才有可能推翻原案。

我也有时候在跟大家分享的时候讲到,我说你知道,全世界哪一个国家没有冤案吗?哪个国家都会有冤案,就是命案这样的案件的错案,很多国家都有。但是你发现,其他国家在命案冤案当中,有真凶出现的,但是你发现有亡者归来的吗?几乎没有,这也是中国特色。而中国特色2005年就有亡者归来的,湖北京山县的佘祥林;然后后面又有一个河南商丘的赵作海。所以这是一个非常值得我们注重的一个现象——你必须把这个活的人拉到法庭上来,才有可能会让法官觉得原来的那个案子是错的。甚至有时候,你这个活人到了法庭上来,他都不一定能在现有的程序当中把原来的案子推翻。现状就是这样。

下面,我们通过几个案例,简单地给大家分享一下我们的一些思考。因为我这几个案例,可能会在一本书里有详细的一些介绍,还有详细的一些分析,鉴于今天时间的关系,我可能会把这本书里面的内容简要为大家介绍一下。这本书并不是我最近刚刚出那本讲无罪辩护的书,而是比这个更早之前,我跟北大出版社签约的一本书,但到现在还没交稿,叫《刑辩律师阶梯》。我想,如果我们能够通过这个晚上,短短一个小时的这种讲座形式,或者交流形式,能够把我这本书当中的精华提炼出来,分享给大家,我觉得还是有意义的。

案例一

浙江叔侄奸杀冤案

第一个案例是浙江张氏叔侄这个案件。这个案件可能大家都知道,社会上有很多的报道。但是这个案件我们在接手的时候发现有问题,但是问题是什么呢?我觉得我们首先得有一个大胆的设想,就是认为他一定是一个冤案。那么很多人在这时候想了,说疑罪从有这个逻辑是不对的,你辩护人怎么来也是这种?无罪推定,案件到你手里一上来就是无罪的?因为我们是发现了一些蛛丝马迹。

有个叫袁连芳的狱侦耳目,在这个案件当中的出现,特别是他在同时间,分别在两个省的类似案件当中都以证人的身份出现。并且在判决书当中,我注意到一个细节——他在两个案件的判决书当中作证都有一句话,而这一句话用的相同的句式——“同号犯马廷新神态自若地向我讲述了他的杀人犯罪经过。”然后在浙江的张辉案件当中,他又说,“同号犯张辉,神态自若地向我讲述了他强奸犯罪的经过。”通过“神态自若地讲述”这么一个句式,我就发现这个人一定是有问题的。他是浙江人,为什么会跑到河南来?为什么在这个案件中做完证之后就消失了,在那个案件当中做完证也消失了呢?我觉得从他这里打破,可以找到一个突破口。

逆着侦查方向寻找案件的真相

当你找到一个突破口,把案件材料拿来一看就会发现,那个“神探”是60年以来,全国公安系统,唯一的一个“三八红旗手”,号称“浙江女神探”,中央电视台还有一期节目对她进行报道。当时我发现,神探的思维可能出了一点问题。她的思维问题出在哪里呢?就是她发现有尸体,她就想,这个尸体是从哪里来的?查明她的身份是从安徽来的,她就要找安徽谁带她来的。当她找到是安徽谁带她来的以后,她就觉得,带她来的这个人,就一定是犯罪嫌疑人,最大的疑犯。然后就抓了带她来的人,实施刑讯逼供。犯罪嫌疑人最终招供,被定罪、判刑。一审,我的当事人张辉,是被判死刑立即执行。上诉之后,改成死缓,后来送到新疆服刑。到2013年,服刑10年以后,从得以平反。

从这个案件当中,我们可以发现一个什么问题呢?如果我们逆着她的侦查方向就会想到,难道说这里有一个人死了,就一定是带她来这个地方的人把她杀害了吗?她有没有可能是在下车以后,又被其他人杀害了?其实这里面就有一个逻辑的分叉的问题了。你在这个逻辑起点的时候,人死了这个起点,你要想到,至少有两种可能:一种是她在车上已经死了,然后被抛尸;一种是她活着下来,然后被其他人杀害。那么这两种是不同的侦查方向,可是当你只确定一种侦查方向的时候,理论上讲,你就已经有50%的错误可能性。但是,这个“神探”就是按照这样的一种方式,认为死亡的时间一定是下车前的。其实下车前是没有任何证据的。但是,还有没有可能呢?当然有可能是其下车以后被杀害的。但她完全抛弃了这个侦查方向。

实际上,这里我们还要联系到后面的另外一起案件,就是一个叫勾海峰的人,把浙江大学的一个叫吴晶晶的女生给杀害了。这个女生的案子也是她办理和侦破的。但是她在那个案子当中,她的思维方向,又发生了一个50%的错误,但是案件她办对了,就是她抓到了真正的凶手。原因是什么呢?因为她侦查方向判断对了。她就是认为这个人一定是坐出租车死亡的,一定是出租车司机干的。所以就根据当时的痕迹,找到了出租车司机,最终得以破案。

这时候我们可以想一想,其实她后面这个案子虽然破对了,但是她的侦查方向,其实也是有50%的失误的和风险的,查对只是碰巧。这样的碰巧就意味着可能把一个犯罪嫌疑人、被告人判死刑,而你只按50%的这个概率去推算,怀疑谁就抓来刑讯逼供,然后屈打成招,然后枪毙。显然这不是一种科学的方法。所以我们发现,很多案件当中,其实侦查方向都是有问题的,或者说是侦查人员的逻辑思维是有缺陷的。我们刑事辩护律师,其实在很多时候,是需要靠强大的思维能力去解决问题的。

就像我前几天在南昌,给南昌大学校长辩护的时候,我在法庭上老发现,公诉人的逻辑有问题。我就说,你这个逻辑是混乱的。公诉人就很不高兴,说反对,审判长!辩护人对我进行人身攻击。后来我跟审判长解释了一下,说:“审判长,我说他逻辑混乱,这个不叫人身攻击。我是说,他在用现有的证据,达到他要证明的结果。在运用这个逻辑推理过程当中,他出现了错误。而这个错误,我们把它视为形式逻辑运用的错误。那么错误就是乱套了,乱套就是混乱嘛。这是一个客观的描述。而且,逻辑学的证明方式是一种科学的证明方式。”所以他还在那里反对说,一定要制止我,一定要求法官按照《刑九》的扰乱法庭秩序罪来制裁我。后来我就感觉这么搞是不对的,因为我们的当事人是南昌大学的校长,也是非常优秀的一个学者,逻辑思维理工科出身的博士生导师。这个时候也不是辩护人发问的时候,我就插话问了一下当事人周文斌。我说你们南昌大学法学院,难道就没有开设形式逻辑证明课吗?因为公诉人就是南昌大学法学院毕业的。

这个故事就讲到这里。我们一定要知道,在不同的案件当中,我们要试着用不同的思维方式。思维其实是一个逻辑问题,而逻辑问题现在被很多人所忽略。特别是我注意到很多大学里面,在本科的时候,把形式逻辑这门课给砍掉了。原来叫《形式逻辑》,后来有一些学者为了搞课题,把这个改编成叫“法律逻辑”,其实这都是一回事。现在没有了,它成了选修课,有的甚至选修课里面都没有。可能小学或者初中的时候,我们接触过语文里面的三段论。或者上过高等数学,里面有充分条件、必要条件,可能还有一点印象。其实这都是跟形式逻辑相关的。而形式逻辑本身是一门科学。逻辑学的内涵是非常的丰富的,从古典逻辑、现代逻辑、还有相对逻辑、数理逻辑等等。我们其实只是在讲形式逻辑非常重要。如果大家在这方面觉得还有意义,可以找几本书,多读一读。好像伟大领袖毛主席,也讲过一句话,说“领导干部要读点逻辑”,就是他也意识到这样的一个问题。


案例二

福建司法局长兼职翻译被诉案

 这里面有很多的方法。比如说,前不久,福建一个司法局长因为搞翻译被控贪污。他之前被追诉了12年之久,就是一次拘留,四次逮捕,四次取保候审,一次监视居住,两次网上追逃。通过这样不停地变换强制措施,被追诉了12年,不得安宁。12年之后,也就是2014年,他被福清市人民法院一审判贪污罪,判了11年。今年的5月18日,我给他辩的二审,改判成无罪,当庭释放。这个照片,就是他当庭释放,走出法庭的那么一瞬间。

你看,有一束鲜花。为什么会有一束鲜花呢?谁也不知道二审改判的结果,他家里人头一天还在给我发短信说,听说要改判10年,很紧张。我告诉他,一定是无罪的。他说的,你从哪里得到的消息?我说我确信,这个案子必须是无罪的。他说,这个案子是刚刚福建高院院长手下判下来的案件,现在还是他的任上,而且福建刚刚平反上什么吴昌龙案、念斌案,怎么可能自己刚刚判了一个案子,又去改判呢?我说,一定是无罪的,你听我的没错。你可以买一束鲜花,明天在法庭门口等着他,一定会当庭释放的。后来,我赶去开庭的班机就延误了。我在书里面就写到这么一个情节,我就没去。结果11点半,那边前方传来消息说,无罪当庭释放。

用类比的方法解读案件

在这个案件当中,其实没有那么复杂的法律关系,也没有那么多的证据和事实当中的争议。我觉得,用一个比喻,就解决了这么一个问题。我跟他用类比的方式说,司法局长下班的时候帮别人搞翻译,然后,收了钱就是贪污,这是公诉方的一个逻辑。这个司法局长也比较有意思。他很聪明,好像跟我这个头一样,也是没有什么毛。他聪明到什么程度呢?他会好几个国家的语言——据说是能够翻译7个国家的语言,英语、日语、西班牙、马来。“林彪事件”大家都知道吧。他是第一个监听到的。林彪出事之后,那时他是在一个情报部门监听,突然从英语消息里面听到说,林彪逝世。赶紧给中央报告,最高层打电报给他说,现在这个消息只准你知道,你的上级就不准告诉他了。所以“9.13事件”之后的10月1日,全国还在庆祝林副主席什么健康长寿的时候,其实已经过去很长时间了。他是这么一个人,所以他转业之后,被分配到司法局。因为他是搞技术,专业就是搞情报出身的人,就是非常的低调,也不愿意跟社会上接触。

他有个特长。福建那边,特别是福清,有很多人出国移民需要办手续。很多公证的材料,需要翻译成英文、西班牙文的、日本的,没有人会翻译。不像现在,大家都懂一点英语。那个时候,在80年代末期,90年代的初期,没有几个人懂外语的。大家找到一个中学的老师翻译。后来这个中学老师帮别人翻译、移民一个,翻译、移民一个。他觉得是不是外面挺好的,结果自己也翻译移民了。后来就没有人再搞翻译了,流传出来说,司法局长原来在部队搞情报翻译,他可以。有人就找到他,到办公室给他20块钱。他不要,说不要搞这样的。后来找的人多了,亲戚的、朋友的,他都不收钱帮人翻译。最终太多了,没办法,就说,下班之后我帮你们搞,一个人收20块钱。而且他觉得一个人拿走还不好意思,收20块钱之后,还把其他的一部分分给公证处,做点好事。原来那个中学老师,就是全部拿走。他就是这么一个事情,然后给他累积了好多年,说他下班以后翻译,那就是贪污,利用职务之便,司法局长,他这个钱就是公共财物。

司法局长——翻译——贪污

这个逻辑其实看起来很奇怪,说不通的,但是就这么定了。如果大家觉得,中国的很多案件是法律能解决的,那么多的法律教授,为什么不去当律师呢?他为什么不去辩护呢?没有用!很多案子不是跟你讲法律,他是讲这些。这叫什么?这叫强词夺理。你是司法局长,你就有职务之便,你收了钱,那就是公共财物,就是贪污,所以就判你11年。可是总共才多少钱呢?他才得到9万块钱,而且是累积好多年了,就判11年。

后来我就想,你还不如当初就判11年,因为你12年追诉都已经刑满释放了,你追诉了12年,抓了放了,抓了放了,最后又判11年,等于搞得人家20几年不得安宁。我就觉得一定要帮他。他女儿是北大法学院的研究生毕业,通过北京的一个律师朋友,介绍找到我。我这个人,一般朋友之托不好意思推脱。我就给法官讲了这样一个例子:他如果排除司法局,我们不说他下班之后去搞翻译,我说他下班之后,到门口摆个摊,修自行车,那么15块钱、10块钱,这个有罪吗?这是有罪还是无罪?这叫利用职务之便吗?你不能说,你是司法局长,或者你在部队就学会修车了,这是叫职务之便吗?修车那个钱是公共财物吗?你这样一比,可能就更加荒唐。我们用这种类比的方式,会让这个案件的荒唐性放大。放大之后法官可能就觉得,也是,下班后,他用什么职务之便呢?翻译是司法局长的职责吗?没有这个职责。修自行车肯定不是,大家都明白。但是翻译为什么跟他有点关联呢?因为公证处要公证,公证处是跟司法局有一点关联嘛,所以他们是这么关联起来的。

那么我们再接着往下,其实还可以发现,上班时你说收翻译费是贪污,那修自行车是吗?不是。那么,我们又想到一个问题:如果我上班的时候,把我单位的公车开出去,开了滴滴,接了两单活,赚了50块钱,那这个是不是有罪呢?恐怕也是要打个问号的。如果是有罪的话,是什么罪呢?是贪污吗?还是滥用职权呢?所以公诉人的逻辑就是,只要你有一个事,他就一定想办法给你搞一个罪。中国刑法当中400多个罪名,总有一款适合你。

我们注意到,假如就有这样的一个案例,说法院的法警没事干去开车(当然现在的法警有的开警车)。如果开的不是挂警牌的车,他出去把手机一接通,嘀嘀抢一单,上班路上赚50,开个顺风车。那你说这个是犯罪吗?如果是贪污,他贪污的数额是多大?我们且不考虑这个数额到底应该算多大,是他用公车这一趟的磨损费用,加上公车的油钱,还是说他赚了钱?其实这里面都可以分很多层去分析。如果你不去跟他分析,假如真的有这样的人,遇到这样的案子,我们不还是要考虑到这样的问题嘛。所以律师的思维,一定要比公诉人深八度才可以。

那么我们接着看,有这样的一个案例(实践当中,它的特殊案例比较多)。前不久有网络报道,说陕西一个移民局的局长,他干了什么事情呢?他把单位的公车给一个民营企业用,而且他自己也在这个民营企业兼职。他就被指控为贪污。但是这个案子最终是被判无罪的。很多人不理解。检察院的就说,你把单位的公车开出去赚外快,这个钱企业就给了你,你就是贪污。但是后面法院觉得,他把这个车开过去是兼职,他可能就是公车私用。更严格意义上讲,公车私用难道就不可以追诉贪污吗?其实这是公诉人员往往有的一个逻辑,如果你严格去按照犯罪构成来说,你公车私用,就是该你出的钱你不出,也是有问题的。所以这里面就是看你站在哪个角度。你要站在公诉人逻辑,就说这个可以追究。


案例三

安徽律所主任行贿案

这里我们再举一个刚刚发生的案例。上周五我在安徽蚌埠,给一个安徽的律师事务所主任行贿案去开庭。这个律师事务所的主任是安徽省十大杰出律师,他自己出事情以后,他们所里面的律师就全力给他辩护。但是他经过顽强的辩护,最终他行贿罪被定上了,而且判了十年零三个月。

 一个行贿罪可以判十年零三个月,我们觉得是很重的。有的行贿几百万都没有被追究,而且这样的情况非常多。但是这个律师事务所主任,为什么会被判行贿罪呢?后来二审我去辩护的时候,突然发现一个问题。检察院起诉他行贿罪,我们且不说事实是否成立,证据是否确实充分。我们就看一个法律适用,他是行贿罪吗?你看,这个主任也是一表人才,跟我是同年的,显得比我年轻十岁以上吧,人家做的可能都是高端业务。所以我们就想,行贿罪是否成立其实涉及到一个关键词——职务之便。那么这个人有没有职务之便呢?其实不用看案卷,也不用去看他们原来准备的事实上的一些争议:他说他没有送钱,他说他是被刑讯逼供才承认送钱的。把这些先放一边,仅仅看一个重要的,我们发现起诉书指控的是什么呢?是说这个主任,给安徽高速公司的人员送钱,高速公司的一个财务人员收了他的钱,然后介绍他去交通银行去当法律顾问、代理案件,这就行贿了、犯罪了。

行贿罪——受贿罪——职务之便

其实,侦查、一审,包括他们原来的辩护,大家似乎并没有重视这样的一个问题:这是行贿吗?我们想到《刑法》当中还有一个叫斡旋受贿的行为。斡旋受贿的行为跟一般的受贿罪表象基本上是一样的,但是它的特征有一点不一样,就是受贿罪必须是利用职务之便,给他人牟取利益,而且这个利益不管是正当的还是不正当的,也不管是合法的还是非法的。只要你给他人牟取了利益,利用职务之便收了钱,你就构成受贿犯罪。但是斡旋受贿的情况,它有一点不同。第一点不同是,不是利用自己的职务之便,而是利用自己形成的影响力,去帮别人办事情。通过别人的权力,或者是渠道,来解决某件事情,你收钱,这叫斡旋行为。而这种斡旋行为,它有一个要件是什么?是必须为他人牟取的是不正当的利益,这其实跟普通行贿罪它有一个差别。那么我们就想到这里,如果按照这样来解读的话,那么收钱的这个人构成受贿吗?他是一个企业,交通银行也是一个企业,我是这个企业的工作人员,我介绍律师到那个企业去当法律顾问,然后律师给我送点钱,我这不就是一个中介嘛,我怎么叫受贿呢?他又不是到我们公司来当法律顾问,或者是我可以主管我公司能聘请他当法律顾问。所以我觉得,收钱的人可能都不构成受贿,那送钱的人更不构成行贿了。如果是这样的一个思路你确定的话,你就会发现,一审做了那么多工作其实都不必要。

所以我们又在想,难道只有你朱明勇最聪明吗?一审的检察官、法官,还有律师,为什么他们没有发现这样的问题呢?我发现他们大量的工作就是在纠缠送钱到底是有还是没有,以及款项的来源和去向。他们说被审讯的时候,受贿人和行贿人都承认过,一般这样的案件是很难推翻的。所以我们想,能不能通过这样的一种分析换一种思路。

所以二审的时候我就告诉法官说,法官,你们有没有注意到,一审的工作人员,包括一审法院似乎忽略掉一个问题:本案收钱的是高速公司,而跟他建立法律关系的是交通银行。所以我在开始发问的时候,只问几个简单的问题。我问上诉人,高速公司跟交通银行有什么法律关系吗?他说没有。毕竟是律所的主任、十佳律师,他立刻就知道我是什么意思。我说高速公司,指控收你钱的那个人在交通银行有任职吗?他说没有。我说交通银行的工作人员,有在高速公司有任职吗?他说没有。那互相之间有什么影响呢?他说什么都没有。就是两个企业之间,没有任何法律关系。不管你有没有给高速公司的人送钱,你怎么可能会构成行贿罪呢?我给审判长提出这个之后,辩护意见就很简单,我不需要再提出非法证据的排除,也不需要去提出事实是否清楚,到底送了多少钱。审判长当庭就说休庭。休庭之后十分钟之后,审判长把法锤一敲,撤销原判,发回重审。他可能意识到问题了,我在说这些辩护意见的时候,他突然一惊,似乎他原来也没有注意到这个问题。所以辩护思路,有时候要跳开公诉人的思路。


案例四

吴起县合作医疗主任玩忽职守案

下面我们还有一个案例,这个案例可能讲起来也比较有意思。也是刚刚不久,发生在延安的吴起县。吴起很有名,古代有个吴起将军。那里的合作医疗办主任涉嫌玩忽职守。这个案子其实也偏僻、也小,是我们所里面的一个律师的熟人的案子。但是他不去办,他让我去。其实我也不想去办,但是因为他是我同事,我没办法。我说你是清华大学的博士毕业,你不去办,而我是硕士毕业,我也没你水平高。他说还是你水平高,然后我就去了。

逆向思维:不要掉进“公诉人思维陷阱”

去了之后,我马上又发现一个问题,这个案子搞得轰轰烈烈。他们吴起县那个给农民报销医疗费的合作医疗基金,被当地的农民给骗走了500多万。怎么骗的呢?农民都到西安去买那个假的,住院的病例,很厚的,一套700块钱,然后填个2万、3万、4万,就拿到这个里面,合作医疗办来报销。然后经查,发现两年多时间,500多万被骗了。所以当地认为,这是一个很大的案件,然后把合作医疗办的主任也就是我的当事人给抓起来了。

抓起来之后,说你玩忽职守。为什么玩忽职守?很简单的思维,钱被骗了,在你任职期间你手里被骗了。而且用什么手段骗的呢?是假的票据。你没有发现,就是没有尽到审查义务,导致钱被骗,所以就是玩忽职守。公诉人逻辑就是这样的一个逻辑,医疗基金被骗,有假的手续,你主任就是失职,所以你玩忽职守。他的逻辑链条就是什么呢?你有职务,你有审查的义务,你有失查,导致被骗,你必须有责任。

这里面,他还强调两个细节,具体来讲,就是你在审查的时候,你没有审查报销人的身份证,也没有把他报销的这些医疗资料公示,所以导致报销成功。意思就是说,如果你查了他们每个人的身份证,而且把他的报销资料公示,那么可能就有人说,这人没有病啊,怎么会报销呢?但是,这两条的要求出自哪里呢?是他们县委发的一个文件当中的要求。我们可以想一想,县委发的文件法律性质是什么?第一我想它既不是法律、也不是法规,也不是司法解释,也不是部门规章,它顶多是一个规范性文件,而且仅仅是县委办公室的一个规范性文件,甚至都不是政府办公室的。所以在法律框架当中你找不到它的定位,这是一种分析。

我们来辩护,也要有一种逻辑思维。难道说有假的报销手续,我没有发现,导致资金被骗,一定就是我玩忽职守吗?难道说,这种假手续导致资金被骗的原因只有一种——我是玩忽职守吗?还有没有其他原因?我想一定有多种原因,并不一定就是我没有尽到审查义务。也就是说,我可能尽到了审查义务,它还被骗。那你怎么来分析这样一个问题?

审查义务是什么?

我们首先必须要建立一个概念——审查义务是什么?如果我作为合作医疗办的主任,我来给这些农民报销的话,那么我需要审查注意的事项是什么?我们就要去找。当然我帮他去找一定有我的主观目的——我一定要找到他没有犯这个错误,而且还要让别人觉得有道理的根据。合作医疗办主任,如果构成玩忽职守,他有可能在哪些方面出现错误?第一,如果这个人就不是我们吴起县的人,也没有参加合作医疗保险,结果他报销了,我肯定是有审查错误的。因为他有没有参加合作医疗我是知道的,我是有档案的。第二个,如果他报销的项目,有的病可以报,有的病不可以报,有的药比如说冬虫夏草就不能报,你甘草就可以报。审查项目超过了国家的范畴,那么这个可能导致多或少,国家损失,这我也有责任。再就是数额,他本来该报70%,我给他报了90%,数额错了,这个也是我审查的责任。还有他没有住院的手续,或者住院的手续里面有明显的瑕疵。比如说,该有医院盖章的,没有,甚至就他自己填的,明显一看就不对,我觉得这是我们应该审查的。而且,我们也找到依据,就是按照这四项审查,是他们省卫生厅推广的一个经验。他们开现场会在全省推广。(这是一个试点,当时并没有像现在这样,直接在医院报销。然后医院和合作医疗办去结账,这是后话。)

那么,按照他的这种控词,我们分析了逆向思维,就提炼了几点值得研究的问题。第一个,身份审查。检察官说,你没有要求报销人的身份证,这是你的一大玩忽职守。那么我就一条一条的来解决它。怎么解决呢?就是提出合理怀疑。我就说,要求报销的人一定要凭身份证来亲自报销,这是不可能的。为什么不可能呢?那个人病重,已经发了病危通知书,下不了床,或者交通肇事案件中的受害人残疾了,根本就不能动,或者变成植物人了,你让他亲自来报销吗?不可能。儿童刚出生,三天可能得黄疸,你让他来报销吗?也不可能。还有一些农村的老人,可能80、90岁了,从来都没有办过身份证,你能让他凭身份证来报销吗?也不可能。还有,这个人死亡了但是他死亡前治疗的医疗费还是可以报销的,那你让死亡的人,怎么亡者归来?也不可能。所以,你说的这个要求本身是存在很多种不可能实现的情形的,是不合理的。那我就不可能按照你这个思路来了。其实,所谓身份审查,并不是说凭身份证,而是要凭他的合作医疗证。合作医疗证是什么呢?就是我们早期给本地的农民办合作医疗的时候,只要他交了钱,他有户籍资料,有身份证,或者没有身份证,他有户口本,或者也没有户口本,村里面给他写证明,只要到我这里办了,交了合作医疗的保险费,那么他就可以报销。所以,身份证并不是他唯一的、可以报销的证明。那么你要求身份证就是不合理的。

还有他说这些人的病例资料你没有公示。那么如果这个人得了艾滋病、精神病,也去给他公示吗?你要把他的病贴到大街上,让全乡的人都看到,那家伙有艾滋病?这属于个人隐私。要求合作医疗办去侵犯他的个人隐私是法律所不允许的。所以这两个条件,一个是不可能实现的,一个是法律不允许的。因为这两个条件说他玩忽职守,那你肯定是说不过去的。

所以,我们看看,在本案中当事人干了什么呢?第一,报销人没有出现错误。报销人尽管提供的是假的手续,但是他们本身都是可以报销的范围里面的人。而且他报销的项目,也完全都是符合法定报销的项目的,金额也没有算错一分钱。那合作医疗办主任有什么责任呢?假发票一定是他应该审查出来的吗?他有孙悟空的火眼金睛?而且假发票有的本身就是真发票,只是内容是假的。如果是这种情况,你更不可能看出来,甚至连鉴定都是真的。只是内容没有实际发生。很多人买发票,不就是买真发票嘛,就是这种情况。

因此我们通过这样的分析,就发现当事人并没有玩忽职守。最终归结到点,就是我审查应该审查什么,我们就给他鉴定,所以概念的鉴定在很多案件当中非常重要,因为很多公诉人的脑子比较简单,就是这个人有这个事,他一定有罪,搞一个罪名套上去算了。但是他没有去仔细分析,如果我们经过仔细分析之后,我们会给他设置很多的概念,然后你再来认定概念。其实这也是逻辑学上的问题。

那我们就说,合作医疗办的主任,他在审查的时候应该审查什么?审查这些报销的单据手续,但是进一步,它是什么审查?它是一种形式审查。形式审查要求是什么?形式完备,比如说有住院证、有报销清单、有每日清单、有诊断证明、有病例资料,你符合这几项。我一看,没有表面上的瑕疵,我认为就是形式完备,它就符合报销的项目,我算比例的时候没有错,就应该报销。不仅应该报销,而且你没有理由不报,你不报反而就是侵犯了农民的利益,那所以也没有玩忽职守。

现在就是说,的确错了,错在哪了?错在假发票,那我们再进一步给他鉴定,鉴定到哪里呢?就是说,我的审查是形式上的审查,还是实质上审查?再进一步是实质审查,还是我技术鉴定的审查?我是搞文件鉴定的吗?我鉴定这张发票是假的,公章是假的,我没有这个能力。我举了个例子,我说你还记得你们西安,省会城市,曾经发生过一起票据诈骗案,就是有一个人,用一张假的支票,到银行骗了78万块钱。但是这个骗子被抓起来了,银行也没有追究玩忽职守啊,银行都是国有银行。假的支票典型就是假的,你们也没有审查。当时也有一个重要的观点就是,银行对支票的审查,也是一种形式上的审查,只要你符合法定形式的支票,而且有预留的印件,一核对。肉眼是看不出来的,那么骗了那就骗了,损失就损失了。不是说有损失,就一定有玩忽职守的这种责任。

其实这个案子我们归到最后一点,还可以分析,就是说公诉人的逻辑,他往往就是比较粗的这种直线链条,而且他往往会尽可能的用比较简单的证据链条,尽可能用两节或者三节,就形成他们说的一个所谓的证据链。公诉人经常在法庭上讲,有被告人的供诉,有证人证言,书证,有证据与证据之间相互印证,所以本案事实清楚,证据确实充分,足以定案。

前几天在南昌大学的那个案子当中,公诉人也是这么说的。我说公诉人,你说有被告人的供诉,但是被告人先供诉说收钱,又供诉说没收钱,当庭也说没收钱,那你的印证是怎么来的?证人先说没送钱,后来说送钱,现在证人不见了,你也没见过这个证人,你怎么能够确信他到底是真的送了钱,还是假的送了钱呢?你也没有办法判断。

所以我们在针对公诉它的逻辑的时候,我觉得我们可以考虑,你把他比较简单的逻辑链条切开,然后加进去更多、更细的链条,就是两个环扣起来,你切断它,一次性没有切断,那你就失败了。但是假如说,我把它连接成8个链条,8个环节,8个环节其实里面有7处可以切的,那我们成功的比例,只要你切断任何一处,你都能成功。

比如说这个人送钱,我从银行取了钱,那你可能找到银行取款没有记录,没有取款的来源。也可能说,我是让我的朋友帮我送去的,结果查明,他的朋友那天根本就没有跟他在一起,可能这也是推翻了。还有说,我钱是换的美元,你发现他没有兑换的记录,而且你有发现,当时的政策是不允许一次性兑换这么多的美元的。就可以提出一个有效的质疑。然后他说给我送钱的时候那天下大雪,然后你查天气预报,那天是艳阳高照等等。每一个环节当中其实都有可能,一个50%,那么这个综合起来,那么我们成功的可能性就更大。

今天我可能就是简单的,通过这样的一些方式,几个简单的案例,把它提炼出来一些,我们办案当中的一些思维的方法。通过这样的一些思维方法,我觉得可能比较符合我们案例教学。有时候你讲理论讲不通,其实我昨天在准备这个材料的时候,我本来是后面用一个比较大的篇幅在讲,这几个案件当中,我们是用什么样的逻辑方式来分析的,包括充分条件、必要条件,还有充分必要条件,然后这里面违反了逻辑的哪一个规定,我觉得这些可能讲起来会用比较大的篇幅和时间。也许我讲明白,大家不一定听得明白。或者我仔细讲了,你们觉得还不够尽兴。以后,我们还会有更多的机会,再进一步的交流。当然那本书里面,会有更详细的介绍。

今天我就非常高兴给大家做这个分享,感谢各位的光临,谢谢。




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