焦茂盛：再谈辅警许艳案兼评法律援助的功能

前日，笔者发表拙文《从辅警许艳案谈“事出有因”型敲诈勒索罪》后，得到很多同仁大咖的肯定，内心甚是愉悦，在此表示感谢！笔者更加关注的是网友的批评和同仁的建议，有必要在行文之前予以解释、回应。

有网友评价：“文章写了那么多，到最后论证结果居然是许艳终审判决无非三种：全案入罪、部分入罪，无罪。等于没写一样”。正如车浩老师所言：学生刚开始学习法律，当遇到一个问题，有不同答案时，总是要追问老师，那到底正确答案是什么？其实这样的一种追问呢，来自于他内心的不安定，这是人的一种本性，因为人的内心总要一种确定需要一种安全感。同样这种安全感表现在生活上，就是要一个确定的答案。其实，当一个法律问题的出现，它恰恰是没有唯一正解的。那么就许艳案来说，如果你没有通过阅卷、会见、质证，那么你作出定罪量刑的确定性意见就是违背逻辑规则的，因为你没有研究证据，确定案件事实，得出来的法律分析意见，那必然是无源之水，无本之木。再从本案一审不公开审理的情况来看，连一审的辩护律师都不能在透露本案的案情基础上发表意见。当年李天一案件中，多名辩护人发表该案不构成犯罪的言论，最终受到的律协及司法机关的处罚；同样著名证据法专家易延友老师发表言论后，被网友断章取义，受到了不应有的负面评价。故笔者只能根据一审判决文书，以该案为契机就这类型的敲诈勒索案件作一些理论上的探讨。当然，律师虽不是公众人物，但就尚未生效的敏感案件作出评论，更需谨言慎行，这也是律师执业规范的要求使然。

所内前辈万朝发律师（前江苏省人民检察院高级检察官）针对该文对笔者坦言：你的行文架构、观点均没有问题，就是感觉论述的不够全面，深度亦不够，笔者亦深有同感。随后阅读到四川刑辩委袁志主任的《“女辅警案”中的是与非》一文，笔者深受启发，也萌生了继续就该案定罪问题，写一些深入思考的文字，故形成本文的第一部分。

如同上篇文章所述，如果许艳一开始就是有预谋的搜寻、锁定被害人、通过“无中生有”的理由勒索钱财，从而引起被害人主观上的恐惧而支付款项或者拒绝支付款项，这种行为均应入罪。倘若由于许艳年轻貌美，而本案被敲诈人通过强奸、诱奸、隐瞒已婚身份与之进行恋爱为由等等方式对许艳进行侵犯……在这种情况下，男女双方的对错泾渭分明，随后对案件的处理，并无实质性的难度可言。

然而，世间男女之事有多少会如此呢？世事纷繁复杂，那么多的影视剧、小说又演绎了多少剪不断、理还乱的爱恨情仇的故事。即便认识之际，男女双方相互利用、各取所需也许那才是人间常态，也就谈不上谁对谁错的问题。那么如何界分随后双方交恶，一方索取“分手费”是否涉及到敲诈勒索的问题呢？

针对上述无法分清男女双方对错的问题，涉及到能否构成敲诈勒索罪问题。笔者称之为“事出有因”的属性—真与假，现就这一问题作简要探析。

倘若双方交恶时，一方提出的索赔理由系真实理由或不为法律所禁止的理由，如遭到男方的暴力伤害要求赔偿、索要“青春损失费”等，此时女方要求结束这段不羁的生活状态，向对方索取大额赔偿。此时我们不能只看到数额的巨大，就推断其具有非法占有的目的，关键要看索赔者在作出的恶害通告时，被害人有没有其他选择性、商讨性的余地，也就是胁迫的紧迫性问题。大量司法实践表明，行为人一方动辄提出数百万的索赔数额，最终双方以数十万元达成共识，笔者认为这还是一种双方基于民法私法自治精神的协商。当然，如若行为人胁迫具有相当的紧迫性，如安排数人持隐私、涉嫌犯罪的材料向多个部门去控告；亦或以暴力对被害人的人身、财产进行威胁，此时入罪应当没有异议。

第二种情形是，双方交恶时，一方提出的索赔理由经证实是虚假的，应如何处理？如女方在分手时，提出的索赔理由是怀孕补偿，被害人基于家庭、职务、身份的考虑，给予女方大额的经济补偿，后经查明行为人告知被害人怀孕这一事实纯属虚构。那么此时，我们又该如何看待这一行为呢？笔者初步认为：行为人的行为涉嫌诈骗罪。同样如同上述双方建立关系时“无事生非”中的“错”一样，此时的“假”，行为人亦只需一般的胁迫行为，被害人基于胁迫，哪怕可以讨价还价，行为人也还是应当构成敲诈勒索罪，似乎没有异议。

此时，笔者更多考虑的是，基于“事出有因”中的“假”和“无事生非”的“错”，行为人往往构成犯罪，但在相似的情节、同样的数额情况下，刑事处罚会有所差异吗？答案是肯定的。首先行为人的主观恶性大小不同；其次，对于难分对错的男女，在随后交往中是是非非难以查清。故笔者认为：对于因“事出有因”中的“假”构成诈骗罪、敲诈勒索罪的行为人，司法实践中，可以考虑“以情节显著轻微，不认为是犯罪”进行去罪化处理；数额、情节严重，构成犯罪的，司法者也应考虑给予被告人最大的宽宥。

行文至此，笔者并未就许艳案在分析时展开，原因有二：本案九起犯罪事实，大概率的情况是许艳的行为会涉及其中的多起情形；笔者的论述并不周延，也不一定正确。具体案件，需要根据确定的案件事实作具体的分析，显然一审判决文书在这方面做的还很欠缺。笔者也期待二审的司法者们，如对许艳定罪，那么在查明案件事实的基础上，对行为的定性仔细考量，最终在量刑上予以许艳最大的宽宥。

另外，笔者对于两年前车浩老师在云南天外天律师事务所就陈梦琳敲诈勒索案是否要作出批捕决定的演讲，至今记忆犹新！在此一并予以分享。

车老师首先从民事纠纷方面论证该案不构成犯罪的理由，随后也从犯罪构成要件方面阐述了本案应以敲诈勒索罪批捕的观点。

其次，车老师认为该案捕与不捕，均会导致社会民众的强力谴责，因为：陈梦琳一旦入罪，随后不但要判处重刑，而且还需返还钱款，这变相的是支持有妇之夫进行“白嫖”，不妥；那么，如不对陈梦琳进行批捕，在“小三”泛滥，各种新闻充斥坊间的当下，公众更不能接受。

最后，车老师提出应当从“法的价值”方面进行判断。法的价值又称为法律的价值，是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值。例如，人身安全、财产安全、公民的自由、社会的公共福利、经济的持续发展、善良风俗的维持，环境的保护与改善等都是其体现。公平、正义、自由、秩序是法的价值的根本体现。车老师最终的观点是：一份重大或有影响力案件的判决将会对将来司法者、社会公众处理类似事件具有指引作用。故对陈梦琳应以敲诈勒索罪予以批捕，但在最终量刑上，司法者要想尽办法减轻对陈梦琳的刑事处罚。

目前看来该案的处理结果，无论是从法律效果还是社会效果来看，均是非常好的，充分体现了朝阳司法机关的司法智慧。当然，笔者也期待本案连云港市的司法者们能够借鉴该案处理的一些经验，作出裁判说理专业有序、体现司法者悲天悯人的情怀同时又能警示后人的二审裁判决定。

法律援助是指由政府设立的法律援助机构或者非政府设立的合法律所组织法律援助的律师，为经济困难或特殊案件的人给予无偿提供法律服务的一项法律保障制度。刑诉法规定，盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；可能被判处无期徒刑、死刑的被告人；经济困难的被告人没有委托辩护人，司法机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

刑诉法亦规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。所以，笔者以为：辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人一项最基本的诉讼权利，同时也是一种私权利。陈瑞华老师文章、讲座中亦有类似于：辩护人必须得到被告人的授权和认同；被告人是辩护人的客户；辩护人不能违背被告人的意愿作辩护，双方无法达成一致意见时，辩护人应当退出案件辩护等论述。

只有在犯罪嫌疑人、被告人由于自身原因无法行使这一权利时，为了避免被告人在面对强大的司法机关指控其犯罪，无法进行有效的辩护时，国家出资为其提供法律援助。故，法律援助是被告人辩护权的一种保障制度。

回到许艳案，笔者看到在该案中，连云港中院为许艳指派了两名法律援助律师，这种行为符合法律规定吗？根据江苏省《关于开展刑事案件辩护全覆盖试点工作的通知》，许艳如没有委托辩护人，法院为其指定辩护人，并无不当。

而本案中，许艳的近亲属为其聘请了辩护人，那么根据司法部发布的《全国刑事法律援助服务规范》8.5.1.1中也有明确规定：承办律师接受指派后，无正当理由不得擅自终止法律援助事项。遇有下列情形之一的，应终止法律援助，承办律师应及时向法律援助机构报告：受援人及其近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人的。故笔者认为：本案中，法律援助律师应当退出辩护。

此时必然有人要问：根据《刑诉法司法解释》第五十一条：对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。继而得出的结论是：究竟谁做许艳的辩护人，我们还是要听许艳本人的意见！问题就出在这里，到底谁去听取许艳的意见？根据目前法院指定的两名法援律师的情况来看，似乎只有他们去听取意见了。

笔者认为，陈瑞华老师所述的刑事辩护中“平等武装”原则，即控辩双方具有程序上的实质性平等，同样适用在本案辩护人选择的问题上。简单的说，凭什么就你们两个法援律师去听取许艳的意见呢？家属委托的律师也应当去听取许艳的意见。否则，你要许艳怎么作出选择呢？

公众为什么对两名法援律师介入辩护这么反感呢？乃至于怒称这是一种“占坑式”辩护。劳荣枝姐姐斥责法援律师不尽职的声音还在耳边萦绕；现在，原安徽省国土资源厅厅长陈良纲在狱中就当年被指派法律援助律师一事提起诉讼，把宿州市司法局和安徽省司法厅告上了法庭。难道说，指派的法援律师就一定不专业，不尽职？笔者并不认同这种观点。

在笔者看来，每一个人都是潜在的犯罪嫌疑人，如若那一天本人受到司法机关的追诉，结果发现自己连委托辩护人，找一个贴心的“心上人”的机会都没有了，这是何等恐怖的事情。我们连请个“军师”的权利都没有，打赢这场战争的机会在哪里呢？归结到底，还是司法者是否尊重被告人委托辩护人这一私权利的问题。

过去这些年，关于法援律师“占坑式”辩护的问题诟病已久，而现在许艳敲诈勒索案，更是以一种万众瞩目的方式，把上述问题的纠葛推到了前台。

笔者相信，在我省一直奋力推进“新时代法治江苏”建设的环境下，连云港市司法者们必能在这一全国关注的司法案件中，让普罗大众都能感受到公平正义！

以上，与理论工作者和实务工作者，共同探讨！

焦茂盛

2021年3月21日于金陵