疫情后的中国企业境外投资解析

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导言

随着新冠疫情在全球范围内的正式结束以及中国经济的逐步复苏，中国企业的境外投资正在逐步恢复。根据商务部公布的统计数据，2023年1-3月，我国全行业对外直接投资2,771.3亿元人民币，同比增长27.3%^[1]。2023年1-2月，我国企业在“一带一路”沿线国家非金融类直接投资275.3亿元人民币，同比增长37.1%，主要投向新加坡、印度尼西亚、马来西亚、越南、阿拉伯联合酋长国、塞尔维亚、柬埔寨、哈萨克斯坦、泰国和埃及等国家^[2]。

资本市场方面，中美监管机构自去年签署合作协议解决美股上市公司审计底稿问题后，中国企业境外上市正在回暖。2023年2月17日，中国证监会发布了《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》以及配套的监管指引，基本确定了中国境内企业赴境外上市的主要法律监管框架。这也将推动境内投资人对红筹结构的境外公司进行投资。

本文将分析中国关于境外投资的最新政策以及境外主要国家或地区的外商投资政策及近期发展，以期对关注境外投资的相关企业有所助益。

一、  国内关于境内企业

境外直接投资的最新政策

境内企业境外直接投资（ODI）的主要法规是国务院办公厅2017年8月转发的《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》、国家发改委于2017年12月颁布并于2018年3月实施的《企业境外投资管理办法》、商务部于2014年9月颁布的《境外投资管理办法》及其配套法规。从主要法规角度来看，发改委、商务部及外汇管理局近期并未针对ODI发布新的监管规定。

从ODI的实际申报来看，目前ODI申报的主要热门城市包括北京、上海、天津、海南、无锡等城市。从申报时长来看，部分城市的审批机构会提前与申报企业就申报材料进行沟通，在完整的申报材料提交完成后，可在1-2周内完成发改部门和商务部门的备案程序。

根据近期的项目经验，申报ODI时有如下事项可能需要予以特别关注：

·房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台等，依然是限制境内企业进行投资的领域（虽然法规用语为“限制”，实务中该等领域的境外投资很难获得备案）；

·若标的公司为红筹结构且从事涉及外商投资负面清单中的业务，境内投资人拟对境外持股公司进行投资的，根据目前的监管口径，ODI申请无法获得受理或者受理后无法获得备案。相应地，在近期项目中，部分主管机关可能要求提交标的公司的完整结构图以判断资金的最终去向；

·出境金额在5,000万美元以上的，一般建议提前与外汇局沟通，征求外汇局的窗口指导意见；

·若境外投资标的企业为红筹结构，境外投资的资金将返程用于境内企业，部分地区的主管机关可能会要求标的企业在境外投资交割后的一定时间内将一定比例的投资款返回境内（甚至是返回ODI审批地的WFOE）；

·若境内企业直接在境外设立子公司开展国际化业务，根据近期与主管部门的沟通，一般只能以境外子公司的开办费用为金额申请ODI备案，待境外子公司设立完成后根据其实际业务发展需要重新申请ODI备案进行资金出境以做进一步注资；

·若标的公司为红筹结构且境外持股公司的直接登记股东为中国籍自然人，或排名前五的股东穿透后的实际控制人包含中国籍的自然人，且该等中国籍自然人未就在境外持股办理37号文登记，除非该等股东已经办理了ODI备案，否则针对该标的企业的境外投资可能无法获得ODI备案。

二、境外主要投资国家或地区

  的外商投资政策的最新发展

1. 美国

（1）CFIUS

自2018年《外国投资风险评估现代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act）颁布以来，美国CFIUS加强了中国对美投资的审查力度，根据美国CFIUS于2022年8月向国会提交的2021年度报告^[3]披露的数据，在2019年至2021年的三年间，来自中国投资者向CFIUS提交正式通知（Notice）的交易共86起，远高于第二名的加拿大和第三名的日本。从上述数据可知，中国企业对美投资依然存在一定的活跃度，尽管如此，美国关于外国投资的以下最新政策动向依然值得中国投资者关注：

·美国总统拜登于2022年9月15日签署了一项行政命令^[4]，要求CFIUS在审查外国投资时应考虑以下因素：(i) 该等投资对美国供应链（无论是否属于国防工业）的弹性与安全的影响，涉及的领域包括微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源、关键材料等；(ii) 美国在相关领域的技术领先地位；(iii) 受影响领域的整体投资趋势以及过去的累计投资效果；(iv) 美国人敏感数据和网络安全的影响；

·美国2022年的NCCDA（National Critical Capabilities Defense Act of 2022）建议设立针对特定涉及受关注国家（countries of concern）的美国对外投资（outbound investment）的审查程序，即俗称的“反向CFIUS程序”，若美国的“反向CFIUS程序”正式出台，即便中国企业对美国企业的投资并购获得了CFIUS的同意，收购完成后的美国企业若欲在中国进行投资从而与中国母公司开展合作，则可能需要受限于“反向CFIUS程序”的再次审批。

虽然实践中存在各种不同安排，但近年来有越来越多的跨境交易通过将反向分手费与CFIUS挂钩来寻求降低CFIUS审批的风险。部分交易的美国卖方要求将反向分手费支付至美国的托管账户中，部分保险公司亦开始提供与CFIUS审批无法获得从而交易失败有关的保险产品。中国投资者在进行美国投资并购交易时，可以考虑该等工具，特别是涉及敏感领域或存在实质性审批风险的交易。

（2）反垄断及外国并购补贴披露

2023年1月23日，美国联邦贸易委员会发布公告^[5]，提高了Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976（“HSR”）法案项下合并交易的反垄断申报门槛。根据HSR，该等申报门槛需要根据GDP每年进行调整。

此外，2022年12月29日，美国总统拜登还签署了《并购申报费用现代化法案》（The Merger Filing Fee Modernization Act of 2022）^[6]以及《外国并购补贴披露法案》（Foreign Merger Subsidy Disclosure Act of 2021）^[7]，根据该等法案，进行并购交易反垄断申报（pre-merger notification）的当事方若接收了受关注国家的补贴，其应该在申报中详细列明该等补贴的内容。在该等法案之下，受关注国家包括中国、俄罗斯、伊朗和朝鲜，补贴的概念也非常宽泛，包括赠与、贷款、税务减免等多种形式。

该法案目前仅要求在并购的反垄断申报中披露相关信息，以便于美国联邦贸易委员会决定该等并购交易是否违反美国的反垄断法。目前，美国并未像欧盟那样针对外国政府补贴出台详细的审查规定，或将针对外国政府补贴审查的程序从反垄断申报程序中独立出来，但未来是否会朝着欧盟的方向发展，值得进一步关注。

2. 东南亚

东南亚已经成为中国对外直接投资的主要地域之一，且投资规模增长迅速。东南亚十国目前的主要外商投资政策总结如下表所示：

3. 欧盟与英国

（1）欧盟

欧盟是中国企业对外投资的传统重点区域。近年来，欧盟也在逐渐加强外商投资的审查。欧盟于2019年颁布了第2019／452号条例《欧盟外商直接投资审查条例》^[8]，旨在建立一个适用于欧盟成员的外商投资审查框架，不过，最终的决定权依然在各个成员国（参见该条例第6条第9款）。

欧洲议会于2022年11月10日表决通过了《关于外国政府补贴扭曲内部市场的条例》^[9]（“外国政府补贴条例”），欧盟理事会于2022年11月28日也通过该条例，再次引起了各界对欧盟外商投资审查政策的关注。该条例将于2023年7月12日在欧盟全境适用，交易方的申报则从2023年10月12日开始正式施行。这意味着，中国企业在欧盟的投资活动除了已有的审批制度外，又将新增一项申报制度，即涉及外国政府补贴的申报。

根据外国政府补贴条例，达到申报标准的合并交易（concentration）^[10]，相关方必须在交割之前向欧盟委员会提交申报，在获得批准后才能进行交割。鉴于此，提示有意对欧盟企业进行投资的中国企业关注，在反垄断审查等已有的审批之外，自今年10月开始，还可能根据自身情况需要提交外国政府补贴审查申请并在交割前获批。

（2）英国

英国也是中国企业对外投资的传统热点国家。英国的国家安全法案（National Security and Investment Act 2021，“NSIA”）已于2021年4月获得批准并于2022年1月正式生效，这意味着英国针对外商投资正式建立了国家安全审查制度。英国的国家安全审查制度分为强制申报、自愿申报、主动介入（call in）等机制，强制申报机制涉及17个敏感领域，包括国防、能源、电信和数据基础设施等。若一项交易涉及该等敏感领域，则应在交割之前完成申报并获得审批；若不属于强制申报的情形，为了稳妥起见，交易相关方也可以进行自愿申报，英国政府也可以在交易交割后的5年内主动介入（call in）和审查该项交易是否存在威胁英国国家安全的情形。

市场普遍认为，因为NSIA施行时间较短，其对于国家安全的界定、外国投资者的界定（若是基金投资者，是否需要穿透审查拥有5%以上投票权的LP）以及审查程序所需时间均需要进一步观察。中国企业针对英国企业的并购应该高度关注NSIA带来的不确定性，在交易过程中做好充分的评估和条款安排，并对已投项目进行全面摸查，提前做好追溯审查的准备。

三、小结与建议

随着疫情的结束和中国经济的逐步复苏，中国企业走出去的步伐可能会较过去几年有所加速。鉴于国际政治和经济形势的复杂性和不确定性，中国企业需要密切关注相关国家和地区的监管以及法律法规的最新动态，在投资对交易进行投资限制的相关评估，形成对策方案，并在交易过程中，就监管风险在交易文件中做周全设计，在遇到监管审查时与专业团队一起积极应对。对于已经完成但存在一定敏感性的项目，提前做好回溯审查的准备。

此外，跨境交易大多数障碍的最好的解决方式是谋求与标的公司保持利益一致。尽量在早期与目标公司的管理层和其他当地利益相关方建立起良好的关系，当面临政治、监管和其他方面的挑战时，交易双方可以立场一致地通力合作，共同实现交易的顺利交割。

注释

1. 参见

http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/202304/20230403406065.shtml

2. 参见

http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/202303/20230303398394.shtml

3. 参见

https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-AnnualReporttoCongressCY2021.pdf

4. 参见

https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2022/09/15/executive-order-on-ensuring-robust-consideration-of-evolving-national-security-risks-by-the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states/

5. 参见

https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/01/ftc-announces-2023-update-size-transaction-thresholds-premerger-notification-filings-interlocking

6. 参见

https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3843/text

7. 参见

https://www.congress.gov/117/bills/hr5639/BILLS-117hr5639ih.xml

8. Regulation （EU） 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union，参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0452

9.  REGULATION (EU) 2022/2560 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market，参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32022R2560

10. 需要说明的是，外国政府补贴条例不仅适用于合并交易，还适用于公共采购投标程序，本文仅分析该条例对合并交易的影响。

11. 参见http://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2022-11-18/600745_20221118_U6UK.pdf

（冯威律师为本文共同作者）

实务导师介绍

方达律师事务所合伙人 李科武

李律师专精于境内外并购、PE/VC投资、金融和资本市场，特别是在科技、金融、汽车、医药、娱乐、能源、教育等领域。

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