辽宁省锦州市中级人民法院
行 政 判 决 书
上诉人北镇市公安局与被上诉人宋扬及原审被告锦州市公安局、原审第三人金长权行政拘留及行政复议一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2021）辽0782行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2021年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人北镇市公安局的委托诉讼代理人王宝山、被上诉人宋扬的委托诉讼代理人宋丽、白春杨、原审被告锦州市公安局的委托诉讼代理人陈晓彤到庭参加诉讼。原审第三人金长权经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，第三人金长权系丛一大药房的老板，原告系丛一大药房的员工。2020年9月22日9时许，在丛一大药房，第三人金长权与其女儿金辰发生争吵，金长权想打金辰。原告听到后，就过来说了第三人两句，第三人与原告双方发生争吵。随后第三人用一只手拽住原告的头发将原告往地上摁，用另一只手打原告的头部，原告在挣扎中用手扒拉第三人，将第三人胳膊挠伤，后被拉开。2021年2月27日，被告北镇市公安局作出锦公北（治）行罚决字【2021】207号行政处罚决定，查明：2020年9月22日9时许，宋扬在辽宁省××××号丛一大药房，因“金长权与其女儿金辰吵架时欲打金辰，宋扬拦着金长权”一事，双方发生争吵，后宋扬与金长权撕打在一起，致使金长权颈部、胳膊受伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予宋扬拘留七日并罚款三百元的行政处罚。原告不服，向锦州市公安局申请行政复议，锦州市公安局作出锦公行复字【2021】第015号行政复议决定：维持北镇市公安局锦公北（治）行罚决字【2021】207号行政处罚决定。现原告向本院提起X，请求依法撤销上述行政处罚决定。原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：县级以上各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作，故被告作为县级以上人民政府的公安机关具有对辖区内的治安案件作出行政处罚的职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第一款规定：治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知规定：二、正当防卫的具体适用：5.正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害的行为既包括犯罪行为，也包括违法行为。8.正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。9.准确界分防卫行为和相互斗殴。通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用器等客观情节，准确判断行为人主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击的一方的行为一般应认定为防卫行为。本案，第一、原告系因劝阻第三人打其女儿与第三人发生争吵，在主观上并不存在以语言、行为等挑动对方侵害自己的故意，故原告的为劝阻第三人打其女儿所使用的过激语言，不属于防卫挑拨；第二、在原告与第三人发生争吵后，系第三人先动手打原告，致使冲突升级，对此第三人存在过错；第三、第三人先动手，且用一只手拽住原告的头发往地上摁原告，用一只手打原告的头部，手段明显过激。在此过程中，原告用手扒了原告，并将第三人胳膊挠伤，原告的行为系在身体遭受侵害的情况下所采取的本能的还击行为。综上，原告的行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知关于正当防卫的规定，应当认定为防卫行为。公安部关于印发《公安机关执行有关问题的解释（二）》的通知规定：一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题。为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。根据该规定，原告的行为不属于违反治安管理行为，不应受到治安管理处罚。综上所述，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对原告作出的案涉行政处罚及被告锦州市公安局作出的行政复议决定，系适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国X法》第七十条第（二）项的规定，判决：撤销被告北镇市公安局对原告作出的锦公北（治）行罚决字【2021】207号行政处罚决定和被告锦州市公安局对原告作出的锦公行复字【2021】015号行政复议决定，并由被告北镇市公安局重新作出具体行政行为。案件受理费50元，原告已预交，由被告负担50元。于本判决生效后七日内向北镇市人民法院缴纳，逾期未缴纳依法予以强制执行。由原告负担0元，退还原告50元。上诉人北镇市公安局上诉称，一、请求依法撤销辽宁省北镇市人民法院作出的（2021）辽0782行初16号行政判决，依法维持北镇市公安局作出的公北（治）行罚决字【2021】207号行政处罚决定；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定被上诉人正当防卫事实错误。（一）本案的起因，系被上诉人辱骂第三人的违法行为引起。至于第三人曾经教育女儿金辰的行为，纯属于家庭内部事务，并不能作为被上诉人骂人正当性的依据。在案发时金长权并没有实施殴打其女儿金辰的行为，宋扬先行对金长权的辱骂行为并不是以阻止金长权父女冲突为主，而是因为金长权与宋扬姐姐宋辉存在的股权纠纷问题，双方积怨已久，宋扬对金长权的语言侮辱行为属于个人借故泄愤，其对金长权的语言刺激是冲突升级的直接诱因，一审法院认为宋扬制止违反治安管理处罚法的行为而产生的违法后果不属于违法行为的认定错误。（二）被上诉人宋扬与金长权在撕打过程中存在攻击厮打挠、厮打第三人行为，属于殴打他人性质，证人白艳玲证词中提出在金长权动手后二人属于互相拳打脚踢的厮打，并非宋扬一方的单纯被动。（三）第三人的胳膊和脖子受伤系被上诉人的厮打行为造成的。二、原审适用法律错误。被上诉人的行为不符合正当防卫的构成要件，故原审引用正当防卫的规定用于本案中错误，原审认定正当防卫没有事实和法律依据。本案中上诉人根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定对被上诉人作出锦公北（治）行罚决字【2021】207号行政处罚决定，有事实和法律依据，证据充分，程序合法，适用法律正确，裁量适当，请求二审法院依法撤销原判支持上诉人的上诉请求。被上诉人宋扬辩称，公安机关的事实清楚，证据充分这样的理由是没有证据支撑的，相对要结合公安机关收集证据来综合评判。而我们认为从一审的证据来看，公安机关对宋扬作出与第三人金长权同样的处罚，显然证据不足，而且没有体现出行政处罚该有的适当性，一审法院的认定事实以及裁判的结论我们是比较认同的，请求法院维持原判。原审被告锦州市公安局述称，一、“锦公北（治）行罚决字【2021】207号”行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分。北镇市公安局在“锦公北（治）行罚决字【2021】207号”公安行政处罚决定书中认定：2020年9月22日9时许，宋扬在辽宁省××××号丛一大药房与金长权，因“金长权与其女儿金辰吵架时欲打金辰，宋扬拦着金长权”一事，双方发生争吵，后宋扬与金长权厮打在一起，致使金长权颈部、胳膊受伤。以上事实有相关证据证明。二、锦州市公安局“锦公行复字【2021】第015号”行政复议决定正确。锦州市公安局行政复议机关认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对宋扬作出拘留七日并处罚三百元的行政处罚事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持北镇市公安局作出的“锦公北（治）行罚决字【2021】207号”公安行政处罚决定。综上，对宋扬的行政复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。二审审理过程中，上诉人提交新证据：1、2021年9月26日金长权的第四次询问笔录。证明他没有动手打金辰，与被上诉人的姐姐宋辉之间有股权纠纷。2、2021年9月26日金辰的第二次询问笔录。证明：1、金辰与金长权吵架是因为丛一药房有个字需要金长权签，金长权拒绝了。2、金长权也没有打金辰。3、金长权与金辰母亲宋辉离婚时存在经营权和股权争议。经质证，本院认定如下：该二份证据形成的时间是2021年9月26日，而对宋扬的行政处罚是在2021年2月27日，不能作为该行政行为合法的不应撤销的依据，故对其合法性、关联性本院不予确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，上诉人北镇市公安局系维护本辖区社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织合法权益的职能部门，有依法对本辖区的违反治安管理行为人进行行政处罚的法定职能。锦州市公安局作为锦州市公安局太和分局的上级行政机关，其具有行政复议的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。该条对于殴打他人、故意伤害他人身体、情节较轻等情形的处罚作出了相应规定。治安管理处罚应以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，金辰在公安机关接受调查时陈述：原审第三人金长权与被上诉人宋扬双方发生争吵，随后第三人金长权用一只手拽住被上诉人宋扬的头发将宋扬往地上摁，用另一只手打宋扬的头部，宋扬在挣扎中用手扒拉第三人金长权，将第三人金长权胳膊挠伤，后被拉开。金辰作为第三人金长权女儿，其陈述更为客观。宋扬受到原审第三人殴打，实施了还击行为，虽有肢体接触，但相对原审第三人金长权，情节较轻，上诉人对宋扬作出与金长权相同的行政处罚，即拘留七日并处罚三百元的行政处罚，明显不当。据此，原审法院撤销涉案的行政处罚决定及行政复议决定，责令上诉人重新作出具体行政行为，结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人北镇市公安局的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国X法》第八十九条第一项的规定，判决如下：一审案件受理费50元，被上诉人宋扬已预交，由上诉人北镇市公安局负担。上诉人北镇市公安局于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退还被上诉人宋扬50元。二审案件受理费50元，上诉人北镇市公安局已预交，由上诉人北镇市公安局负担。审 判 长 李 勇
审 判 员 闻 伟
审 判 员 王锦鹏
二〇二一年十一月二十二日
法官助理 宋启林
书 记 员 张艾嘉
转自：裁判文书网、法路痴语
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