作者 | 李舒 唐青林 王骁 (北京云亭律师事务所)

来源 | 法客帝国

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裁判要旨：

刑法规制当事人的市场准入资格，属管理性强制规范；刑法评价的是非法经营行为，而民法评价的是合同行为。非法吸收公众存款罪由若干借款行为叠加而成，每个借款合同在当事人自愿情形发生，未损害国家、集体、公共利益或第三人的合法利益等无效事由，因而该借款合同为有效。

案情简介

一、2011年4月8日，海盛公司与恒泰公司签订《借款协议》，海盛公司向恒泰公司借款3000万元，期限为2011年4月至10月，借款月利率1%。借款到期后，2011年10月12日，海盛公司与恒泰公司签订《借款展期协议》，约定将前述借款期限展期至2011年12月12日，并约定月利率为2.5%。大东吴公司、汤季中为上述借款提供担保。恒泰公司于2011年4月12日交付上述钱款。

二、恒泰公司向嘉兴中院起诉，请求海盛公司归还借款3000万元，并支付利息。嘉兴中院认定借款合同无效，判决海盛公司返还借款3000万元，并按照同期贷款利息计算利息。

三、恒泰公司向浙江高院提起上诉。浙江高院于2013年3月8日作出判决，认为法律法规并未禁止企业间贷款，认定合同有效，判决海盛公司返还借款本金3000万元，并按照同期贷款利率的四倍确定利息。

四、后因海盛公司犯骗取贷款罪、汤季中犯非法吸收公众存款罪经二审终审判决生效，大东吴公司申请再审。最高法裁定提审，并以原审基本事实不清为由撤销原判，发回嘉兴中院再审。

五、嘉兴中院于2017年5月9日重新立案。判决认为借款合同有效，但由于本案审理时间跨度较长，因而酌情将利息调整为年利率4.75%的1.5倍，扣除已执行的部分，尚需返还本金约1940万元，利息423万元。

六、恒泰公司不服，上诉至浙江高院，请求按照同期贷款利息支付利息，浙江高院驳回上诉，维持原判。

裁判要点及思路

本案的争议焦点之一是合同的效力问题。

浙江高院认为，对于合同效力的判断，要考虑合同当事人的利益，也要考虑与合同存在利害关系的第三人的利益。为避免权力不当干预损害私法自治，在对双方的合同损害第三人（国家、集体和个人）的利益加以干预时，此处的利益应当指具体的利益，而非抽象、宏观的利益。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。具体到本案中，案涉3000万元借款系刑事判决认定的汤季中非法吸收公众存款的事实组成部分，但案涉借款合同有效。原因在于：

第一，非法吸收公众存款罪，公法规范规制的是当事人的市场准入资格，属管理性强制规范。第二，非法吸收公众存款罪，刑法评价的是当事人独立事实的非法经营行为，民法评价的是双方当事人之间具体的合同行为。第三，就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成是由若干个民事借款行为叠加而导致的，具体到本案所涉的3000万元借贷，是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人的合法利益，也不存在其他无效情形。

实务经验总结

1.借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪的，借款合同不必然无效。刑法与民法的评价视角、评价对象不同，因而刑民交叉的案件中，承担刑事责任仅是对借款合同是否有效的评价，犯罪行为并不当然影响借款合同的效力。借款合同是否有效，须根据《中华人民共和国合同法》第五十二条与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定之合同无效事由进行判断。

2.刑法并非均属效力性强制性规范。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。构成犯罪与违反法律、行政法规的效力性强制性规定之间不存在必然联系，行为人构成犯罪不意味着借款合同违反效力性强制性规定。

相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： 

（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 

（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 

（三） 以合法形式掩盖非法目的； 

（四） 损害社会公共利益； 

（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。 

第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效: 

（一） 套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的； 

（二） 以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； 

（三） 出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； 

（四） 违背社会公序良俗的； 

（五） 其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）

五、 正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力 

15、 正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

16、 人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

关于本案的合同效力问题。传统观点认为，借款人在向社会公众借款时有犯罪的故意和行为，所涉及的民间借贷合同只能认定无效。但是，刑法和民法作为两大基本实体法，在伴随社会发展的法治进步过程中，各自从不同侧面对社会生活发挥着调节作用。刑法规范的基本模式是禁止，保护的对象是整个国家与社会。民法则以个人与个人之间的平等自决和私法自治为基础，民法规范的基本模式是授权，通过保护权利与救济损害，保障民事主体的私法自治地位。在法不禁止的范围内，个人享有充分的行动自由，当然不得妨碍他人同样的自由。对合同条款效力的判断，不仅要考虑合同当事人的利益，还要考虑与合同存在利害关系的第三人的利益。为避免权力不当干预进而损害私法自治，在对双方的合同损害第三人（国家、集体和个人）的利益而加以干预时，这里的“利益”应当是具体的利益，而非宏观、抽象的利益。

主要基于上述，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。民事合同的效力应当在民商事法律的框架内主要依据合同法第五十二条的规定独立进行判断。具体到本案中，案涉3000万元借款系刑事判决认定的汤季中非法吸收公众存款的事实组成部分，但案涉借款合同有效，主要理由在于：其一，对于非法吸收公众存款犯罪，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，这一类规范在民法上属于管理性强制规范，而非效力性强制规范。其二，对于非法吸收公众存款，刑法所评价的是该当事人的单独实施的非法经营行为（非法吸收公众存款），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。其三，就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成是由若干个民事借款行为叠加而导致的，具体到本案所涉的3000万元借贷，是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人的合法利益，也不存在其他无效情形。

案件来源：嘉兴市乍浦恒泰联运运输有限公司、浙江大东吴集团有限公司借款合同纠纷案[浙江省高级人民法院（2018）浙民终420号]

延伸阅读

一、合同系实施合同诈骗罪的手段，因“以合法形式掩盖非法目的”无效

案例一：陈家晨与贺景波、韩卓、辽宁活德农业科技有限公司买卖合同纠纷案[辽宁省高级人民法院（2017）辽民再523号]法院认为：“关于《购销合同》的法律效力。李钢代表沃德公司与贺景波签订了《购销合同》，由沃德公司出售化肥给贺景波，并收取贺景波支付的货款。对于该买卖行为及《购销合同》，39号刑事判决认为，李钢以非法占有为目的，在与对方履行合同过程中骗取对方货款或者货物，其行为构成合同诈骗罪。可见，李钢签署《购销合同》的行为系其为实施合同诈骗采取的犯罪手段。贺景波与沃德公司签订的《购销合同》是李钢以合法的形式掩盖非法目的，以非法占有为目的实施的犯罪行为。贺景波与沃德公司之间不具有真实的买卖行为意思表示，贺景波与沃德公司签订的《购销合同》系无效合同。”

二、行为人犯非法吸收公众存款罪，法院因合同违反“不得从事吸收公众存款等商业行为”的禁止性规定而认定其无效

案例二：刘英奎、商丘市中天置业有限公司保证合同纠纷案[最高人民法院（2017）最高法民申4327号]法院认为：“关于案涉借款合同及保证合同的效力问题。刘英奎主张其与董俊杰之间的借贷关系成立且合法有效，其与中天公司的保证合同亦应有效。经查，河南诚通投资担保有限公司（以下简称诚通担保公司）的实际控制人董俊杰以虚报注册资本手段取得诚通担保公司工商登记，截止2012年3月2日，以诚通担保公司为平台累计非法吸收社会公众资金250691.67万元，案发时尚有40164.91万元未归还。董俊杰犯集资诈骗罪获刑。本案所涉借款虽然未纳入董俊杰集资诈骗犯罪数额中，但借款行为发生在2011年7月5日至2011年10月17日期间，均属于董俊杰违反《中华人民共和国商业银行法》对任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务的禁止性规定的行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，案涉借款合同无效。二审判决对此认定并无不当。”

三、行为人犯集资诈骗罪，法院认定合同不存在无效事由，为有效合同

案例三：韦晓、晟元集团有限公司借款合同纠纷案[最高人民法院（2018）最高法民终509号]法院认为：“关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：

第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；

第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，徐谷生因犯集资诈骗罪被判处刑罚，但韦晓对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定韦晓属于徐谷生犯罪行为的受害人。

因此，本案借款合同并不属于韦晓与徐谷生恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，韦晓依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。

其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形

。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同，原审判决认定本案借款合同属于以合法形式掩盖非法目的的合同，应属无效，属于适用法律不当，本院予以纠正。”