审理经过

广东省湛江市霞山区人民法院审理广东省湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人曾某某涉嫌犯徇私枉法罪一案，于2016年6月8日作出（2015）湛霞法刑初字第507号刑事判决，认定曾某某犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。宣判后，广东省湛江市霞山区人民检察院以一审判决适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。广东省湛江市人民检察院指派检察员方政出庭履行职务，原审被告人曾某某及其辩护人陈雄彬到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2009年8月18日，罪犯冯某1因涉嫌抢劫犯罪在湛江市麻章区麻遂路长城网吧被湛江市公安局麻章分局瑞云派出所（以下简称瑞云派出所）民警当场抓获，该案交由时任瑞云派出所民警的被告人曾某某承办。

曾某某承办该案后，冯某1于2009年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。2009年10月16日，曾某某根据湛江市麻章区看守所出具的《关于犯罪嫌疑人冯某1不适宜在看守所羁押的告知函》呈报湛江市公安局麻章分局（以下简称麻章分局）领导审批后，对冯某1变更强制措施为取保候审，并收取保证金人民币2000元，取保候审的期限为一年。

冯某1被取保候审后，并没有按照规定定期到派出所报到。在取保候审期限即将届满时，曾某某并未依法传唤冯某1。在冯某1档案卷宗材料中的《传唤通知书》经湛江市人民检察院鉴定，该通知书上冯某1的签名不是其本人所写。在冯某1取保候审期满后，曾某某没有对冯某1变更强制措施，也没有对该案作侦查终结或移送审查起诉处理，致使冯某1实际脱离公安机关的侦控。

本院查明

2011年6月29日，麻章分局在执法检查中发现冯某1涉嫌抢劫案取保候审保证金没有及时处置，向瑞云派出所发出湛麻公督通字（2011）03号《公安督察通知书》。曾某某为了应对检查，伪造了2009年12月8日、2010年1月8日、2010年4月8日三份对冯某1的讯问笔录，在笔录中写上“以上笔录我已看过，与我所说相符”的字样，并仿冯某1签署名字，后经湛江市人民检察院鉴定，该三份讯问笔录上冯某1的签名和“以上笔录我已看过，与我所说相符”的字样不是冯某1本人所写。

针对麻章分局的执法检查，曾某某起草了《呈请没收取保候审保证金报告书》和《呈请解除取保候审报告书》，分别倒签日期至2010年10月10日和2010年10月16日，并于2011年6月30日将变更强制措施报告书录入警综网。

尽管曾某某补办了材料，但麻章分局法制室在检查中对此案存在的问题以书面形式提出并夹在该案的卷宗，具体内容为：“……本案应在取保候审期间移送起诉。现已期满，应在期限内变更为监视居住立即移送起诉。”曾某某不但没有按督察意见对冯某1采取有效抓捕措施和及时移送审查起诉，反而将该案搁置。

直至2014年4月11日，冯某1驾驶一辆二轮摩托车，携带猎枪来到湖光农场西岭队周某的家，以周某以前借了冯来养的1000元用于汽车加油为借口，要求周某还钱，周某称没借到冯来养的钱，冯某1用猎枪顶住周某的胸部说：“信不信我一枪打死你！”周某说：“我没钱，要打就打。”冯某1向天开了一枪，周某就退回房间打电话报警，冯某1见状企图驾驶摩托车逃跑，周某拔掉了冯某1的摩托车钥匙，随后冯某1弃车逃跑，并在逃跑过程中又开了一枪，后冯某1被公安机关抓获归案。湛江市麻章区人民检察院在审查冯某1涉嫌非法持有枪支、抢劫案的过程中，对未移送审查起诉的2009年8月18日冯某1涉嫌抢劫一案，依据公安机关原有的侦查证据，依法追诉该犯罪行为。

经湛江市麻章区人民法院审理认定冯某1在2009年8月18日及2014年4月11日抢劫的犯罪事实，以冯某1犯抢劫罪、非法持有枪支罪，判处冯某1有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元。

据以上事实和证据，原审法院认为被告人曾某某无视国家法律，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。公诉机关指控曾某某犯徇私枉法罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，予以支持。曾某某归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。鉴于曾某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。

经原审法院审判委员会讨论决定，根据曾某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人曾某某犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。

宣判后，广东省湛江市霞山区人民检察院抗诉认为：一审法院对被告人曾某某犯徇私枉法罪判决的量刑不当，不符合法律规定，属于适用法律错误，量刑畸轻。

1、被告人曾某某在实施徇私枉法的犯罪行为中，其主观上存在徇私情的故意，案件材料反应其是出于顺应领导意思，从而保护自己的仕途顺畅，这也是“徇私”的表现，其犯罪的主观故意较为明显。

2、曾某某作为侦查人员在办理2009年冯某1涉嫌犯抢劫罪一案中，明知冯某1涉嫌的抢劫行为属于严重罪行，应当及时办结案件，防止危害后果进一步发展，但仍然对该案久拖不决，导致冯某1被取保候审后脱离公安机关侦控，继续实施犯罪，其犯罪主观恶性较大。

3、曾某某实施的枉法行为手段较为恶劣，属故意而为之。

首先，曾某某伪造三份问话笔录以及传唤通知书，在取保期间制造冯某1随时到案接受讯问的假象，取保期限届满时亦伪造了冯某1的签名在传唤通知书上签署名字，虽然目前无法鉴定问话笔录以及传唤通知书上冯某1的签名及指印是否是曾某某本人所为，但按照一般常识，曾某某作为2009年冯某1涉嫌犯抢劫罪的案件主办人，笔录上亦有其作为主办民警在讯问人处签名，可以认定该三份笔录是其造假所得。

其次，麻章公安分局法制室在抽查案件中发现冯某1涉嫌犯抢劫罪一案尚未进一步处理，从而发出书面处理意见，但曾某某仍然伪造材料蒙混过关，在上级督导之后并没有处理案件。徇私枉法罪属于行为犯，曾某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。

再次，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

虽然对于上述法律规定中“情节严重”、“情节特别严重”目前没有明确的司法解释或相关规定，但学理解释以及司法实践认为情节严重一般是指犯罪动机、手段恶劣，造成了严重政治影响和其他严重危害后果等。情节特别严重主要是指犯罪动机、手段十分恶劣，因被冤枉追诉、判刑致使被害人的人身、精神受到严重损害或者死亡，因包庇重大案犯，使其逍遥法外并继续为非作歹，引起社会公愤等情况。

本案中，曾某某的徇私枉法行为导致冯某1实施抢劫行为后再次犯下持枪抢劫的严重罪行，即使没有法律规定在量刑上是否可以上提一个幅度，但是可以肯定冯某1持枪抢劫已经造成了严重后果，已经接近上述“情节严重”列举的情形。

4、曾某某的认罪态度反复，本案历经三次开庭，其在最后一次的庭审中才承认罪行，不宜认定其认罪态度较好。且曾某某不存在自首、立功的情形，欠缺从轻、减轻处罚的法律依据，不符合刑法第三十七条所规定免予刑事处罚的条件。综上所述，一审判决适用法律错误，量刑畸轻，提请二审法院依法判处。

广东省湛江市人民检察院对广东省湛江市霞山区人民检察院的抗诉意见予以支持，并认为被告人曾某某在该案中不具有自首、立功、坦白等法定从轻、减轻处罚情节；曾某某徇私枉法行为造成冯某1失去控制达四年多，期间发生冯某1犯下持枪抢劫等严重罪行的后果；曾某某至今对是否故意伪造虚假材料捏造冯某1到案接受问话的事实仍不予供认，认罪态度差，没有悔罪表现。

一审判决认为曾某某归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对其免予刑事处罚，属认定事实错误，量刑畸轻，提请二审法院依法纠正。

原审被告人曾某某对原审判决认定的基本事实及判决无异议，辩称其在办理冯某1涉嫌抢劫一案中并未徇私、徇情，只是领导对该案一直未有明确指示，其个人无权对该案作出处理决定，后因案件多而将该案忘记。

一审判决正确，抗诉机关的抗诉不能成立。请求二审法院依法驳回抗诉机关的抗诉，维持一审判决。

原审被告人曾某某的辩护人的辩护意见是：

一、冯某1涉嫌犯抢劫罪一案未能够及时侦查办结移送审查起诉的责任不应由曾某某一人承担，检察机关关于曾某某徇私情、主观恶性较大的抗诉意见不成立，应不予支持。

冯某1涉嫌犯抢劫罪于2009年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月26日被取保候审，2010年10月16日被解除取保候审。依照《公安机关办理刑事案件程序规定》，侦查终结的案件应当是案件事实清楚，证据确实、充分，犯罪性质和罪名认定正确，法律手续完备，且侦查终结案件的处理，由县级以上公安机关负责人批准。

由于冯某1被解除取保候审后未归案，公安机关相关部门及领导也没有作出批示，该案件手续不完备，曾某某无权自行对案件作出处理。事实上，曾某某在冯某1被解除取保候审手续后多次为抓捕冯某1归案作了布控却未果，在此之前亦多次口头请示所长及法制部门均未得到批示，以致曾某某因平时工作忙碌，多次被抽借到市刑警支队办案，而未能将该案及时移送审查起诉。曾某某与冯某1及其家人从不认识及有任何关系，也无从冯某1及其家人中得到任何好处和利益。

二、曾某某在本案侦查阶段坦白交待其制作了冯某1三份问话笔录的涉案犯罪事实，依法可从轻处罚。

检察机关关于曾某某实施的枉法行为手段较为恶劣的抗诉意见不成立，应不予支持。

首先，麻章区检察院在办理本案过程中于2015年1月29日讯问冯某1，2009年12月8日、2010年1月8日、2010年4月8日对冯某1所作《询问笔录》上所书写“以上笔录我已看过，与我所说相符冯某1”是否为其本人所写，冯某1作出“经我辩认，‘以上笔录我已看过，与我所说的相符’这句话的签名我记不清是不是我写的”的回答。而2014年10月31日麻章区人民检察院对冯某1进行询问所作《询问笔录》，冯某1陈述“在放我出看守所那天，民警要求我每个月去瑞云派出所报到一次，之后我连续去了两三次。……，我去到签名就回家了。”冯某1的以上陈述证实曾某某在冯某1取保候审被释放当天，要求冯某1每月去派出所报到。

事实上，冯某1去了两三次并有签名。冯某1的以上供述可证实曾某某在冯某1取保候审期间有传唤讯问冯某1并制作讯问笔录。但由于对冯某1在取保候审期间所制作讯问笔录丢失，曾某某为应付案件检查，才自行补作了三份笔录。因此，检察机关关于曾某某制作冯某1在取保候审期间，随时到案接受讯问的假象的抗诉意见不成立，应不予采信。

其次，曾某某在涉嫌徇私枉法犯罪的侦查阶段供述因冯某1取保候审期间的三份问话笔录遗失，其自行补作了三份问话笔录的事实。依照《刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，依法可对曾某某从轻处罚。据此，检察机关关于曾某某实施的枉法行为手段较为恶劣的抗诉意见不成立，应不予支持。

一审庭审中，曾某某的辩护人提交了麻章分局瑞云派出所《档案室收入移出档案登记表》、《借阅档案登记表》，证实2009年冯某1涉嫌抢劫一案的案卷材料在2010年6月1日至2010年6月30日期间曾某某已移交给内勤，该案卷材料并非一直由曾某某保管、持有。曾某某从未见过麻章分局法制室在2011年对冯某12009年涉嫌抢劫一案存在问题写出纸条的辩解客观可信。

三、冯某12009年涉嫌抢劫犯罪因病取保候审，被解除取保候审后再次实施持枪抢劫犯罪未遂的犯罪行为，没有造成被害人的人身伤害和财产损失，未造成严重后果。

且冯某1再次犯罪后仍是被此前解除取保候审的麻章分局抓捕，并已经依法判决惩处。曾某某的犯罪情节轻，检察机关的抗诉意见不成立，应不予支持。湛江市麻章区人民法院（2014）麻刑初字第114号刑事判决证实，冯某1涉嫌抢劫罪于2009年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月16日被取保候审，2010年10月16日被解除取保候审。后因非法持有枪支罪、抢劫罪于2014年6月5日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。

麻章区法院经审理认为冯某1持枪对被害人周某实施抢劫时，因遭到被害人及其亲属的反抗，未劫取到财物，也未造成他人身体伤害的后果，属抢劫未遂。且冯某1的再次犯罪并不是在其取保期间内，冯某1的再次抢劫犯罪行为与曾某某未能够将冯某1涉嫌抢劫罪一案及时侦查办结移送审查起诉没有必然的联系。故此，曾某某所涉本案犯罪情节轻，检察机关关于冯某1持枪抢劫已经造成了严重后果，已经接近情节严重情形的抗诉意见不成立，应不予支持。

综上所述，检察机关关于一审法院判决曾某某犯徇私枉法罪，对曾某某免予刑事处罚的量刑不当的抗诉不能成立。请求二审法院依法驳回抗诉机关的抗诉，维持一审判决。

经审理查明：

原审判决认定原审被告人曾某某犯玩忽职守罪的事实有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言及被告人的供述与辩解等证据证实。上述证据取证程序合法，其内容或吻合或一致，能够相互印证，证据确实、充分，案件事实清楚，本院予以确认。

关于本案的定性问题。

经查，原审被告人曾某某在办理冯某12009年抢劫一案中，对冯某1取保候审后，工作严重不负责任，不履行自己的工作职责，在法定期限内不依法将案件移送起诉或者对冯某1变更强制措施，为应付单位执法检查而伪造了三份《讯问笔录》，亦未按法律规定将《传唤通知书》送达冯某1本人，造成冯某1脱离监管再次犯罪的严重后果，严重损害国家机关的声誉，造成恶劣社会影响。曾某某的行为符合玩忽职守罪的构成要件，构成玩忽职守罪。

根据附案证据，曾某某构成犯罪的行为主要是其在犯罪嫌疑人冯某1取保候审期限届满后不依法将案件移送起诉或者变更强制措施，导致犯罪嫌疑人冯某1事后又重新犯罪，造成恶劣社会影响。

原审判决认定曾某某主观上具有徇私故意的证据主要是曾某某的供述，但曾某某在本案中的供述不稳定，其对办案过程中在犯罪嫌疑人冯某1取保候审期限届满后不履自己职责，没有将案件移送起诉或者变更强制措施有多种说法。目前附案证据并没有证据显示曾某某在办案过程中对犯罪嫌疑人冯某1取保候审是违法或者故意放纵犯罪嫌疑人冯某1不受追究。

至于曾某某事后假冒犯罪嫌疑人冯某1的签名制作笔录，附案证据显示是为了应付执法检查，即是事后对其自己不作为或者工作失误进行掩饰行为，没有证据显示曾某某作假是为了故意让犯罪嫌疑人冯某1不受追究。因此，原审判决认定曾某某的行为构成徇私枉法罪的定性不当，应予以纠正。抗诉机关关于曾某某的行为构成徇私枉法罪的抗诉意见与本案事实不符，不予支持。

曾某某及其辩护人关于曾某某在办理冯某1涉嫌抢劫一案中并未徇私、徇情，只是有关领导一直未有明确指示，其个人无权对该案作出决定，后因案件多而将该案忘记，才致使未能将案件及时侦查终结移送审查起诉的辩护意见与本案事实相符，可以采纳。

关于原审被告人曾某某的犯罪情节是否属轻微问题。

经查，曾某某所承办案件的犯罪嫌疑人冯某1是在取保候审期限届满将近四年后才重新犯罪，参照最高人民法院、最高人民检察院关于刑事案件终结的司法解释相关规定，取保候审期限届满超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，应当视为不再追究刑事责任，故曾某某所承办案件的犯罪嫌疑人冯某1可以视为在案件终结之后再实施新犯罪。虽然曾某某在冯某1取保候审期限届满后不依法将案件移送起诉或者变更强制措施的行为与冯某1重新犯罪有关联，但可以认定为情节轻微。因此，曾某某及其辩护人关于曾某某的犯罪情节轻微的辩护意见与本案事实相符，可以采纳。

关于原审被告人曾某某是否具有从轻或者减轻处罚情节的问题。

经查，曾某某是经湛江市麻章区人民检察院反渎职侵权局与麻章分局纪检部门联系，由麻章分局纪检部门通知其到湛江市人民检察院接受问话的，其供述的事实是检察机关已掌握的事实，不具有自首情节。但曾某某归案后能如实供述其主要的犯罪事实，具有如实供述自己罪行的情节，依法可以从轻处罚。抗诉机关关于曾某某不具有从轻处罚情节的抗诉意见与本案事实不符，不予支持。

本院认为

本院认为，原审被告人曾某某身为国家机关工作人员，在办理冯某1的2009年抢劫一案中，对犯罪嫌疑人冯某1取保候审后，工作严重不负责任，不履行自己的工作职责，在法定期限内未将案件移送起诉或者对犯罪嫌疑人冯某1变更强制措施，也未按规定将《传唤通知书》送达犯罪嫌疑人冯某1本人，造成犯罪嫌疑人冯某1脱离监管再次犯罪的严重后果，严重损害国家机关的声誉，造成恶劣社会影响，其行为构成玩忽职守罪。曾某某归案后如实供述其主要的犯罪事实，具有如实供述自己罪行的情节，依法可以从轻处罚。鉴于曾某某的犯罪情节轻微，依法可对曾某某免予刑事处罚。原审判决审理查明的事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，定罪不当，应予纠正。抗诉机关提出的抗诉理由与本案事实不符，不予采纳。曾某某及其辩护人的部分辩护意见与本案事实相符，可以采纳。

案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法刑初字第507号刑事判决对原审被告人曾某某的定罪部分；

二、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法刑初字第507号刑事判决对原审被告人曾某某的量刑部分；

三、原审被告人曾某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

本判决为终审判决。

审判员  （略）

裁判日期

二〇一六年十一月三十日