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口淫、手淫、鸡奸等属于卖淫嫖娼行为吗?

瓜尔佳 2020-02-26


最高法院在不久前出台的《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中,对刑法意义上的卖淫做出了明确而扩大的解释:


意见指出,在目前情况下,也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为,对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为,应当依法认定为刑法意义上的卖淫。


据此,“进入式”的性行为应当认定为刑法意义上的卖淫,从列举的“肛交”、“口交”方式理解“进入式”,进入人体相对闭合的器官。而像“手淫”和“乳推”等相对于“开放式”应被排除在外。


这个《解释》对肛交、口交列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破,也能被大众所认同,在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下,肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式,且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动。并且,从传播性病的角度看,此三种方式,均可引起性病的传播。


争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫?


对此,各地理解不一,学界争议也不小。起草小组经广泛调研,充分论证和协商后,仍未能取得一致意见。但是,公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。


该批复称:根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。


这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据?我们认为,刑法上卖淫的概念,严格说属于立法解释的权限范围,不宜由司法机关做出解释。


来源:合众法考

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