◆ 关注【法商之家】：
法商之家专注企业打造的一站式企业运营服务平台，企业管理的法律服务、规章制度建设、人力资源培训、投融资风险防控、合同审查、并购上市、以及各种资源对接、信息共享等服务。法商之家将力争使您成为一名真正的“法商”，做一名懂法的商人。欢迎您在企业经营中碰到的任何法律困惑或需求拿到“法商之家”解决，我们会根据用户情况的不同，制定具有针对性的法律风险解决方案，帮您完善企业法律风险管理体系，为企业的健康发展保驾护航。
长按二维码关注【法商之家】（微信号：lawbusiness）
其他
最高院民一庭：建设工程施工合同与承揽合同的区别
来源 | 节选自最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》
本文仅供交流学习，若侵犯到您的权益，敬请告知删除。投稿邮箱：2823659308@qq.com
▲ 北京九稳律师事务所
编者说明：本文节选自最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版）。
046.建设工程施工合同与承揽合同的区别
问：建设工程施工合同与承揽合同的区别是什么?
答：《民法典》第七百七十条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《民法典》第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”
建设工程施工合同在性质上昂然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别：
(1)主体要求不同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。由该规定可知，建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格；施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求；承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。
(2)受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”而承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。
(3)合同要式不同。《民法典》第七百八十九条明确规定，“建设工程合同应当采用书面形式”，而并未对承揽合同的形式进行规定，因此承揽合同既可以是口头形式，也可以是书面形式。
（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。根据《民法典》第七百九十一条第二款的规定，建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。而根据《民法典》第七百七十三条的规定，承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。但第七百七十二条第二款规定，“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。
此外，分包关系中的责任承担也不同。依据《民法典》第七百七十二条、第七百七十三条，承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；而《民法典》第七百九十一条第二款规定，“……第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任……”即建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。
最高院裁判观点：《建工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，而不适用于挂靠情形
重磅！《工程总承包管理办法》发布，涨价风险由建设单位承担!(2020.3.1日施行)
新规！高院发布：工程建设案件有违法发包、挂靠等违法情形，应当通报行政机关（2020）
新书推荐 ↓↓↓ 点击左下角“阅读原文”