华政学报 | 郭红伟论网络私人生活安宁权及其保护限度

Original 郭红伟华东政法大学学报 2023-09-19

论网络私人生活安宁权

及其保护限度

作者简介

郭红伟 南京大学法学院博士研究生，南京大学住宅政策与不动产法研究中心助理研究员

目次

一、网络私人生活安宁权保护的逻辑证成

二、网络私人生活安宁权法律保护遭遇的现实挑战

三、网络私人生活安宁权法律保护的可能限度标准

四、结语

摘要

《民法典》颁布后，其第1032条第2款隐私条款加入了私人生活安宁的表述，引起了学界的热议各方争论的焦点是私人生活安宁是一项权利还是一种利益。私人生活安宁权通常受到公共利益、言论自由权、自动化算法决策、容忍义务等的限制，存在保护限度难题，其中网络私人生活安宁权的限度问题尤为突出。应界定网络私人生活安宁权为特殊的隐私权，设置公共利益限制网络私人生活安宁权的基本原则，构建网络私人生活安宁权妨害认定标准，建立以算法透明为中心的网络服务提供者问责体系，划定权利人容忍义务与网络服务提供者注意义务的边界，实现权利人、网络用户和网络服务提供者之间的利益互动与平衡。如此，方能在保证网络健康发展的同时，切实保障权利人和网络用户的合法权益。

关键词

网络私人生活安宁权　公共利益　言论自由权　

自动化算法决策　容忍义务

信息技术快速发展，5G、大数据、人工智能逐步成为人们生活的一部分，弹窗广告、霸屏广告、不实下拉提示词、垃圾电子邮件等乘机而入，民众的网络私人生活安宁遭受严重侵扰。巡视现有立法，我国《民法典》第1032条第2款将私人生活安宁纳入隐私，保障权利人（自然人）独处而不受外界侵扰的权利。该法第1033条第1款第1项进一步明确，除法律另有规定或权利人明确同意外，任何组织或个人不得以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰私人生活安宁，将保护领域延伸至网络空间。然而，网络空间的公共性、公开性、进入主体不特定性等特征凸显，司法解释已界定其为公共场所，部分学者却抱守公共场所无隐私权的观点，网络私人生活安宁权的法律保护遭遇“拦路虎”。加之私人生活安宁权是一般人格权，还是具体人格权，抑或是特殊的隐私权，学界争议犹存，保护面临诸多理论挑战，当务之急是寻求可行的理论“进路”。网络私人生活安宁权不免受到公共利益的限制，但何种程度的限制是合理的，尚不可知。权利人有权维持网络私人生活安宁状态，网络用户发表言论自由亦受法律保护，二者的冲突时有发生，如何实现权利人与网络用户的利益平衡有待探究。自动化算法搜集个人信息做出决策，侵扰网络私人生活安宁屡见不鲜，对其规制的具体路径亟待明晰。网络私人生活安宁权遭受轻微“侵害”的，权利人负有容忍义务，轻微“侵害”如何认定却存在实践难题。凡此种种，皆为网络私人生活安宁权法律保护面临的现实困境。为切实维护网络空间中的安宁利益，铺设走出上述困局的现实“出路”刻不容缓。

一、网络私人生活安宁权保护的逻辑证成

随着互联网的发展，网络空间与日常生活的联系愈发紧密，网络日常生活中权利人的安宁利益理应得到法律保护。然而，司法机关将网络空间界定为公共场所，传统理论据此坚守网络空间无隐私，网络私人生活安宁在理论上遭致“公共场所无隐私权说”的质疑，保护遇到阻碍。可在明晰隐私权保护不受公共场所限制的基础上，明确网络私人生活安宁应受法律保护，进而回归《民法典》第1032条隐私权条款，界定网络私人生活安宁权为特殊的隐私权，达成网络私人生活安宁权保护的逻辑证成。

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（一）网络私人生活安宁应受法律保护

私人生活安宁，或称私生活安宁、生活安宁、精神安宁，是“自然人享有的安稳宁静、不受骚扰的私人生活状态”，通说涵盖“个人的住宅安宁、其他私人空间安宁、通讯安宁、日常生活安宁等”，起初聚焦物理空间。科技的进步促使物理空间和网络空间的连接日益紧密，民众的生活场域逐步转向网络，网络日常生活中独处而不受侵扰的精神利益需求相伴而生。网络空间的公共性、公开性、参与主体不特定性等特征日益凸显，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第5条等规定以及南浔区练市镇钟振辉寻衅滋事案、杨某寻衅滋事案、李某、郑某、李月娣诽谤案等案件的裁决已界定其为公共场所，则论证网络私人生活安宁的法律保护，前提是在理论上证成公共场所隐私权应受保护。“公共场所无隐私权说”以“自担风险理论”“公共曝光理论”“第三方当事人理论”和“重视自由权利说”为支撑，推崇“隐私止于屋门原则”，进入公共场所者自愿放弃“独处”的隐私，不应享有私人生活安宁。此学说有划定隐私在何种场所应受法律保护之功，曾一度得到学界的青睐，却留无法全面保护隐私利益之过，随着隐私权理论的发展而逐渐“失宠”。域外立法与判例中，隐私权的保护早已聚焦于“人”，而非局限于“场所”，私人生活安宁在公共场所存在保护空间。美国在Katz v. United States案中采用“合理隐私期待”标准，保护隐私权的领域扩展至公共场所。《美国侵权法重述（第2版）》第652条B款保护他人的独处未限定在私密空间，从侵权法上否认“公共场所无隐私权说”，为保护网络私人生活安宁提供了理论支撑。回顾我国，《民法典》第1032条第2款规定隐私，“体现了隐私权内涵的开放性”，保护隐私权的领域没有局限于私人场所，与域外多国做法相似，公共场所私人生活安宁应受保护得到印证。不仅如此，法院裁决亦否认“公共场所无隐私权说”。具有代表性的刘某与沈某1隐私权纠纷案（以下简称刘某案）中，法院认为，被告安装的智能门铃对公共楼道进行不间断照摄，记录原告及其家人的出行规律，构成对日常生活安宁的侵扰，判决拆除涉案智能门铃。类似保护公共场所私人生活安宁的案例不胜枚举，为网络私人生活安宁的保护提供了实践经验。转视网络日常生活，现有立法尚未明确规定安稳、宁静的网络生活状态应受保护，相关裁决却维护权利人在网络空间中的安宁利益。如在凌某某诉北京微播视界科技有限公司隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案（以下简称凌某某案）中，北京互联网法院强调，网络私人生活安宁的界定应结合具体场景。侵扰行为导致网络私人生活状态发生变化，安宁利益因此遭受一定程度损害的，构成网络私人生活安宁权侵权。可见，保护权利人在网络空间中的安宁利益存在理论支撑，实践中亦有例可循。

囿于《民法典》第1032条未明确界定私人生活安宁，法院对私人生活安宁看法不一，网络空间中的安宁利益难以得到及时保护。在黄某、蔡某相邻关系纠纷案（以下简称黄某案）中，法院未将私人生活安宁纳入隐私。在童某诉嵇某1隐私权纠纷案中，法院主张私人生活安宁为安稳、宁静的私人生活状态不受侵扰。在瞿某与高某侵权责任纠纷案中，法院却认为，不受窥探的生活环境、不受干扰的生活安宁、不受干涉的个人活动为私人生活安宁。此境遇下，有学者借鉴域外“合理隐私期待”标准，提出“客观合理隐私期待分析法”，创设网络空间中合理隐私期待的客观判断标准，一定程度上能协助法官个案认定网络私人生活安宁权侵权。然而，互联网科技迅猛发展，“客观合理隐私期待分析法”恐难适应日新月异的网络空间，网络私人生活安宁能否依此标准获得全面保护有待检验。

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（二）网络私人生活安宁权属于特殊的隐私权

网络私人生活安宁是权利人在网络空间中的安宁利益，应受法律保护。然而，私人生活安宁是作为隐私利益保护，还是被确立为一种特殊的隐私权，学界争议犹存，法院亦看法不一。网络私人生活安宁是权利人在网络空间中的安宁利益，明确私人生活安宁的法律性质有利于权利人准确适用《民法典》第1032条，及时保护网络私人生活安宁。私人生活安宁首次被提及时，即被界定为一种隐私权，是自然人“独处的权利”（the right to be let alone），在维护独立人格、个人尊严、个人自由和私生活自主等方面发挥着重要作用。为达致强化保护私人生活安宁之效果，域外多国陆续采取私人生活安宁赋权的方式，于立法或判例中确立其为一项具体的权利。我国立法顺应人格权的发展趋势，将私人生活安宁纳入隐私利益，权利人在日常生活中的安宁利益得到保护。然而，朱玉寒非法侵入住宅罪案，李某某非法侵入住宅罪案，乔某、漳州市芗城区都市佳园温泉酒店隐私权纠纷案等的判决书表明，行为人采用针孔摄像头、全球定位系统（GPS）等新兴技术或设备实施非法窥视私人空间、非法监视他人行踪、非法骚扰他人日常生活等行为屡禁不止，私人生活安宁极易遭受侵扰。明确私人生活安宁为隐私利益，显然无法实现全面维护权利人安宁利益的效果。霍姆斯大法官认为，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，法院的裁判经验表明，认定私人生活安宁权为特殊的隐私权，能更好地维护受害人的安宁利益。是以，界定网络私人生活安宁权为特殊的隐私权，明确其权利客体、内容和侵害方式刻不容缓。

网络私人生活安宁权，指自然人享有的维持安稳、宁静的网络私人生活状态，并排斥他人不法侵扰的权利。权利客体是安稳、宁静、不受侵扰的网络私人生活状态，主要涵盖网络私人空间安宁、网络日常生活安宁和网络通讯安宁。网络空间具有虚拟性和公开性，通说属于新型公共场所，电子邮箱、网络云盘等网络空间却由权利人单独支配，属于网络私人空间。侵入网络私人空间构成侵扰，权利人的安宁利益或遭受侵害。网络日常生活安宁表现为权利人的网络生活不被打扰。大量的弹窗广告、定向广告、霸屏广告、不实下拉提示词、不实相关推荐等打扰网络生活，是为侵扰网络日常生活安宁，严重者构成侵权。放眼黄某诉腾讯科技（深圳）有限公司等隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案，陈某某诉南京首屏科技有限公司等隐私权纠纷案及凌某某案等的判决，网页浏览记录、视频观看记录、商品搜索痕迹等网络日常生活足迹以数据形式呈现，网络服务提供者在网页和应用软件上设置网络追踪器，跟踪网络行为或收集网络日常生活足迹，进而针对性地推送大量个性广告，侵扰网络日常生活安宁构成侵权，便是最好例证。此外，网络通讯安宁是重要的人格利益，《民法典》第1033条第1款第1项明确予以保护，“除法律另有规定或者权利人明确同意外”，“任何组织或者个人”不得“以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁”。网络空间中，以“电子邮件”等方式侵扰的私人生活安宁，便是网络通讯安宁。互联网科技丰富了民众的网络生活，微信、QQ、网易邮箱等网络通讯软件成为日常通讯工具，行为人通过网络通讯软件长时间、多数量、不间断地发送信息，侵扰网络通讯安宁的，或构成网络私人生活安宁权侵权。实践中不乏这样的案例，在周某与中国人寿保险股份有限公司隐私权纠纷上诉案中，法院认定，中国人寿公司长期向周某注册的电子邮箱发送大量垃圾邮件，侵扰其生活安宁构成侵权，保护网络通讯安宁。在严某诉叶某隐私权、一般人格权纠纷案中，被告在3年多的时间内，通过易信、QQ、支付宝、电子邮箱等软件侵扰原告及其家人的私人生活安宁，法院判决被告承担停止侵害、赔礼道歉以及精神损害赔偿责任，网络通讯安宁应受保护可见一斑。

值得注意的是，从李跃娟与沈英琴侵扰生活安宁纠纷案、孙xx诉中国xx网络通信有限公司上海市分公司隐私权纠纷案、凌某某案等案件的判决来看，个人信息权与网络私人生活安宁权联系紧密，个人信息权侵权引发的下游损害常表现为网络私人生活安宁权遭受侵害。但个人信息权与网络私人生活安宁权是不同的人格权，对个人信息权的救济，并不妨碍确立网络私人生活安宁权为特殊的隐私权，进而对其保护。综上，网络私人生活安宁权是私人生活安宁权向网络空间延伸的产物，应被界定为一种特殊的隐私权，主要保护网络私人空间安宁、网络日常生活安宁和网络通讯安宁。

二、网络私人生活安宁权法律保护遭遇的

现实挑战

网络私人生活安宁权应受法律保护，然任何权利都是有限度的。网络私人生活安宁权受到公共利益的限制。网络言论自由权与网络私人生活安宁权亦存在天然冲突，常表现为前者对后者的限制。自动化算法决策下侵权责任主体不明，网络私人生活安宁权受其禁锢。此外，网络私人生活安宁权与容忍义务界限不清，前者受到后者的约束，法律保护遭遇诸多现实挑战。

（一）公共利益限制网络私人生活安宁权

大数据、云计算、物联网等新一代信息技术的发展进一步繁荣了社会经济，网络恐怖主义、网络诈骗、网络谣言等随之肆意蔓延，直接威胁国家经济安全和社会公共利益。对此，多国已将网络安全纳入集政治安全、经济安全、文化安全、社会安全、生态安全等于一体的国家安全体系中，采取网络实名制、网络安全监测、网络安全审查等措施。我国出台《国家安全法》《网络安全法》《公安机关互联网安全监督检查规定》等法律法规，保障网络安全，维护国家安全、社会公共利益及私人权益，相关措施却不免限制网络私人空间安宁、网络日常生活安宁和网络通讯安宁。国家和地方政府有关部门、网络运营者、关键信息基础设施运营者等主体通过技术手段侵入网络私人空间，空间安宁遭受侵扰。相关主体实时、动态、持续地监控网络行为、DNS日志、Web代理日志和网络日志等，权利人的私密信息被知晓，产生不安、恐惧、焦虑等心理感受。为避免网络日常行为被追踪，权利人自动约束网络日常活动，减少发布网络言论，“寒蝉效应”极易引发，网络日常生活安宁变相遭受限制。网络过滤机制自动识别、筛选、抵制敏感字词，呈现符合条件的信息，权利人难以及时添加通讯好友或被他人添加，无法发送相关信息，网络通讯安宁部分受限。网络信息共享机制一定范围内公开权利人的好友关系，直接或间接展示微信、QQ等应用软件以及手机通讯录的联系人，权利人安稳、宁静的通讯状态遭到破坏，网络通讯安宁被侵扰。

公共利益限制网络私人生活安宁权，二者却不存在根本矛盾。良好的网络空间环境能最大程度地保障网络私人生活安宁权，网络私人生活安宁权的有效维护能促进网络空间中公共利益目标的实现。需要注意的是，遵循利益位阶规则，公共利益对网络私人生活安宁权的限制应是合理的，否则构成公共利益优先规则滥用。域外立法中存在相关表述，多国强调公共利益合理限制私人利益。《德国基本法》第14条第3款规定，“征收仅得为公共福祉而进行。征收须通过法律或基于法律进行，且法律须规定补偿的种类和范围。补偿之确定应合理衡量公共利益与当事人的利益。就补偿数额发生争议的，可以向普通法院提起诉讼”。《法国民法典》第6条规定，“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。英国通过判例阐释私人利益应受公共利益的合理限制。我国《民法典》第117条、第243条、第999条等条款亦予诠释，网络空间中存在国家利益和社会公共利益之分，二者皆具直接相关性、可还原性、内容的可变性和不可穷尽性特征，对网络私人生活安宁权的限制应是合理的。现实的问题是，巡视现有立法，何种程度的限制是合理的，尚不可知，相关法律制度亟待完善。

（二）网络言论自由权制约网络私人生活安宁权

言论自由或称言论自由权，通说源于《世界人权宣言》序言和第19条，指权利人自由发表言论和自由传递信息的权利，核心是保障公民的“说”和“知”。隐私权保护权利人的“隐”和“私”不被他人知晓，与言论自由权保护的重点截然相反，二者存在天然冲突。网络私人生活安宁权与网络言论自由权亦是如此。放眼学界，有主张网络言论自由权与传统言论自由权无太大差异者，有认为网络言论自由权不受任何约束者，另有称网络言论自由权部分受到约束者，网络言论自由权特性之争尚无定论。考究《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款和其他国际条约、国际习惯法，言论自由权不断向网络延伸，民众有权在网络上自由发表言论和自由传递信息，网络言论自由权是“公民可以在网上与人交流并发表自己主张、意见、知识等信息的权利”。从域外立法来看，确立网络言论自由权为一项基本权利不存争议，对其进行私权保护亦不乏先例。如美国《权利法案》第1条明确言论自由权为公民的基本权利，《统一实施的单一出版物法》第1条和第2条亦将言论自由权认定为一项普通民事权利，英国、德国和哥伦比亚等国做法相似。从私权角度来看，网络言论自由权保障权利人在网络空间中的“说”和“知”，网络私人生活安宁权维护网络生活的“私”和“宁”，二者的冲突亦不可避免，常表现为前者制约后者，但应处于合理限度。行为人侮辱、诽谤、诬告陷害他人，或公开他人私密活动、私密信息，或侵扰网络私人生活安宁构成侵权的，显然逾越合理限度，应承担侵权责任。事实上，囿于网络言论自由权合理制约网络私人生活安宁权的标准缺位，网络私人生活安宁权面临保护难题。如在Intel Corp. v. Kenneth Hamidi案中，Intel Corp的前员工Kenneth Hamidi未经许可进入公司网络，向Intel Corp的3万多名雇员发送电子邮件，批评公司劳资政策。加州高等法院认定上述电子邮件不属于垃圾邮件，Kenneth Hamidi的行为系言论自由之表达。其未经许可发送大量电子邮件，侵扰雇员的网络私人空间安宁和网络通讯安宁，法官却判决Kenneth Hamidi免责。

此外，网络服务提供者在自己的平台上发布信息或企业通过第三方微信公众号、微博账号等发布信息屡见不鲜，网络言论自由权的权利主体已不再局限于自然人，逐渐涵盖法人或非法人组织，网络私人生活安宁权进一步受到制约。甚者，网络服务提供者通过热榜排名、热点推荐、相关推荐等推送他人发布的内容，以实现网络信息传播和网络用户交流。不实信息乘机肆虐，网络私人生活安宁遭受侵扰，而网络服务提供者受到“避风港规则”的庇护，免于承担侵权责任。法院以网络私人生活安宁权为代价，维护网络言论自由权接踵而来，网络私人生活安宁权再次受到约束。在Zeran v. American On-line案中，一则发布于American On-line公告栏上的匿名信息中留有Zeran的电话号码，匿名信息因含有攻击性言论而令网络用户感到不满，导致Zeran几乎每隔两分钟就收到一个辱骂电话。Zeran的网络私人生活安宁权因此遭受侵害，法院却判决American On-line受到《通行规范法》第230条C款的庇护，Zeran的网络私人生活安宁权受到限制。对此，有学者主张课以网络服务提供者事前的审核义务，维护权利人的合法权益，得到学界的广泛认可。美中不足的是，网络服务提供者采取事前审核、过滤、屏蔽等措施，虽可以起到维护网络私人生活安宁权之效，却留有限制网络言论自由权之虞。解决问题的关键在于，明确网络言论自由权合理约束网络私人生活安宁权的标准。

（三）自动化算法决策禁锢网络私人生活安宁权

审视自动化算法决策的运行机制，自动化算法不同于低阶的“白箱”算法和“灰箱”算法，而是高阶的“黑箱”算法，具有不可预测性和难以解释性等特征。其搜集含有个人信息的数据集作为源数据，以此演进算法，通过源数据的子集（训练数据）确定最优自动学习算法，最终在具体领域自动得出含有预测内容的决策。自动化算法决策有节约时间和提高工作效率等优势，却存在泄露用户个人信息、算法杀熟以及侵害公共利益、知识产权等问题，对网络私人生活安宁权亦构成巨大威胁，侵权事件司空见惯。然而，法院判决通常却未予保护，网络私人生活安宁权受到自动化算法决策的禁锢。在Trkulja v. Google案中，自动化算法决策在谷歌搜索引擎下拉提示词中显示Trkulja与黑社会人物和活动存在联系，侵害Trkulja的名誉权，网络私人生活安宁权亦遭受侵害，法院却认定不构成网络私人生活安宁权侵权。无独有偶，在我国发生的任甲玉诉北京百度网讯科技有限公司名誉权、姓名权、一般人格权纠纷案（以下简称任甲玉案）中，自动化算法决策在相关推荐处显示任甲玉与陶氏教育存在关联，社会大众因此对任甲玉产生消极看法，导致其网络日常生活安宁遭受侵扰，本人承受极大的精神痛苦，法官却未判决构成侵权。赵庭邦诉北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷案（以下简称赵庭邦案）、金德管业集团有限公司诉北京百度网讯科技有限公司名誉权案（以下简称金德管业案）等存在类似判决，网络私人生活安宁权未得到保护。自动化算法决策以个性化推荐服务为名，行侵扰网络私人空间安宁之实，网络私人生活安宁权再次被禁锢。在朱烨与北京百度网讯科技公司隐私权纠纷上诉案（以下简称朱烨案）中，百度公司跟踪朱烨在网络私人空间的行为，应用自动化算法分析网络活动轨迹等cookie信息，得出个人上网偏好、个人兴趣和个人需求，在百度（www.baidu.com）、小蜜书（www.4846.com）和500看影视（www.500kan.com）等网址上针对性地推送“减肥”“丰胸”和“人工流产”等定向广告，侵扰网络私人空间安宁和网络日常生活安宁，导致朱烨产生精神紧张、内心恐惧等感受，法院却认为不构成侵权。此外，自动化算法决策通过电子邮箱、微信等通讯工具侵扰网络通讯安宁屡见不鲜。如在凌某某案中，抖音手机软件搜集凌某某的姓名、手机号码、手机通讯录和地理位置等信息，未经凌某某同意即采用自动化算法处理个人信息，并推荐“可能认识的人”，网络通讯安宁遭受侵扰，法院却主张侵权不成立，网络私人生活安宁权又一次被制约。

随着人工智能技术的进一步发展，自动化算法决策侵扰网络私人空间安宁、网络日常生活安宁和网络通讯安宁呈愈演愈烈之势，欧美等国已从数据收集和数据利用等角度出发，着手规制自动化算法，以规避自动化算法决策引发的法律风险。《通用数据保护条例》（以下简称GDPR）和《欧盟数据保护指南》等法规详细规定个人信息的收集、利用和保护，美国则通过《消费者隐私权法案》《公平信用报告法》和《健康保险可携性和责任法案》（HIPPA法案）等法规明确个人信息的收集和利用规则。然而，囿于自动化算法决策的不可预测和难以解释特性，自动化算法决策侵权案件中，侵权责任主体难以确定，网络私人生活安宁权依旧难以得到有效保护。此境遇下，透明自动化算法、外部审查自动化算法和增设自动化算法解释权等主张层见叠出，却因专业性过强、泄露商业秘密、操作性较低、可行性存疑等问题遭致诸多批判，网络私人生活安宁权法律保护事倍功半，重重困境仍未解决。回顾我国现有立法，《网络信息内容生态治理规定》第12条和《个人信息保护法》第24条等条款虽予以规制，但面对种类繁多、类型迥异的自动化算法决策，相关条款能否有效落地实践存疑。加之《民法典》和《个人信息保护法》出台不久，国内关于私人生活安宁权以及自动化算法决策的研究方兴未艾，网络私人生活安宁权法律保护步履维艰，自动化算法决策相关条款的理解与适用亟待明晰。

（四）容忍义务约束网络私人生活安宁权

容忍义务或称容忍合理损害义务，意指权利人需容忍他人对其私人利益造成的合理损害，包含公法上的容忍义务和私法上的容忍义务。公法上的容忍义务指权利人忍受一定条件下公权力对私权利的干涉或向私权利的扩张，即容忍国家利益和社会公共利益的合理入侵，上文所述公共利益对网络私人生活安宁的合理侵扰，便是公法上容忍义务的表现。私法上的容忍义务是平等主体之间的容忍与克制，“此种义务从相邻关系中所有权人的容忍义务，经由不可量物损害制度、环境侵权制度、公众人物容忍义务直至侵权行为法的基本理论而逐渐确立”。我国《民法典》第291条用水、排水相邻关系条款和第294条相邻不动产之间不可量物侵害条款，规定的便是物理空间中私法上的容忍义务。网络空间中，各主体之间的交往是双向的，个人权利妥善行使的前提是权利人自身履行或承担一定的容忍义务，表现为理性尊重和容忍他人权利的行使。网络服务提供者和网络用户合理侵扰网络私人生活安宁的，权利人对侵扰行为负有私法上的容忍义务。具体而言，网络服务提供者发布弹窗广告、定向广告、喜好推荐等内容，其出现的具体位置恰当，出现的频次和存续的时间合理，对网络私人生活安宁的侵扰处于合理限度的，权利人负有容忍义务。网络服务提供者通过下拉提示词、相关推荐、热榜排名和热点推荐等推送不实信息，侵扰网络私人空间安宁和网络日常生活安宁。遵循《民法典》第1195条，网络服务提供者在收到通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，免于承担侵权责任。换言之，采取必要措施前不实信息造成的侵扰，权利人对其负有容忍义务。从任甲玉案、赵庭邦案、金德管业案、朱烨案等案件的判决来看，法院持相同观点。网络服务提供者知道或应当知道网络用户利用其网络侵害网络私人生活安宁权，采取了必要措施的，依据《民法典》第1197条，免于承担连带责任，权利人对网络服务提供者采取必要措施前的“帮助行为”负有容忍义务。此时，权利人仅能要求实施侵权行为的网络用户承担侵权责任。然，囿于网络实名制尚未全面落实，某些情形下实施侵权行为的匿名网络用户无法确定，权利人无法主张侵权责任，迫不得已容忍不实信息造成的侵扰。此外，行为人通过微信、QQ、网易邮箱等网络通讯软件侵扰网络通讯安宁，信息发送的次数、频率以及持续的时间是合理的，权利人亦负有容忍义务。

“挥舞拳头的自由止于他人鼻尖”，任何人皆不得滥用权利，侵害网络私人生活安宁权。与之相应，权利人的容忍义务是有限的。考究现有立法和司法实践，网络私人生活安宁合理侵扰的判断标准阙如，学界亦众说纷纭，主要存在“自甘风险说”“效用衡量说”和“非实质损害说”。“自甘风险说”坚持网络空间中无私人生活安宁权，否认权利人以网络私人生活安宁权侵权为由获得精神损害赔偿，此学说无法构建网络私人生活安宁合理侵扰的判断标准。“效用衡量说”博弈行为人的行为效用与权利人遭受的损害后果，在此基础上判断权利人应否负有容忍义务。然，精神损害本身难以量化，实践中无法用金钱准确衡量，以“效用衡量说”为标准判断合理侵扰，必然面临操作难题。“非实质损害说”以社会大众的感受为标准，侵扰是合理的、非重大的且未持续存在的，不构成实质性损害，权利人即负有容忍义务。此学说以实质性损害为核心，考量三个因素判断权利人应否负有容忍义务，具有可操作性，可参照此学说构建网络私人生活安宁合理侵扰的判断标准。但网络私人生活安宁主要涵盖网络私人空间安宁、网络日常生活安宁和网络通讯安宁，网络私人生活安宁侵扰类型迥异，实质性损害具体该如何认定，仍需进一步探讨。

三、网络私人生活安宁权法律保护的可能

限度标准

网络私人生活安宁权的法律保护遭受诸多现实挑战。网络空间中，解决公共利益、言论自由、自动化算法决策、容忍义务等对网络私人生活安宁权的不当限制，方法在于框定网络私人生活安宁权保护的可能限度标准。如此，才能最大限度地在网络私人生活安宁权与上述限制因素之间达致一个相互制约、相互促进的权利存续样态，实现彼此的良性互动。

（一）设置公共利益合理限制网络私人生活安宁权的基本原则

参照域外立法，网络空间中，公共利益合理限制私人利益应遵循相关法律原则，履行正当程序。欧盟出台的GDPR即规定个人数据处理原则和基于公共利益处理数据的程序，合理限制私人利益。GDPR第5条要求，个人数据的处理需遵循合法性原则、合理性原则、透明性原则、目的限制原则、数据最小化原则、准确性原则和限期储存原则。GDPR第89条明示，为了公共利益处理个人数据，处理者应采取恰当的防护措施，保障数据主体的权利与自由。且公共利益对数据主体访问权、更正权、限制处理权和数据携带权的限制是有度的，数据主体权利的行使可能彻底或严重地阻碍公共利益目的实现时，限制才是必要的。回顾我国立法，《个人信息保护法》第5条、第7条和第13条明确要求，为了公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，个人信息处理者应在合理的范围内处理个人信息，并遵循合法、正当、必要、诚信、公开和透明原则。足见，网络空间中公共利益合理限制私人利益在我国有例可援。网络私人生活安宁权是权利人在网络空间中的私人权利，公共利益对其限制应遵循相关法律原则，履行正当程序。公共利益对网络私人生活安宁权的限制，常导致权利人内心精神安宁受到侵扰，直接适用公共利益合理限制私人利益的一般原则恐有不妥。现实生活中，公共场所监视器预防、威慑、监视犯罪，保障公共利益的同时，亦侵扰权利人的私人生活安宁，与公共利益限制网络私人生活安宁权存在相通之处。可借鉴公共场所视频监控安装限制原则，设置目的正当原则、必要性原则和均衡性原则，实现公共利益对网络私人生活安宁权的合理限制。目的正当原则要求，国家和地方政府有关部门、网络运营者、关键信息基础设施运营者等主体限制网络私人生活安宁权，应以公共利益为目的，不得以商业利益为目的。相关主体借公共利益之名，行获取商业利益之实，向用户发送大量定向商业广告，即违背目的正当原则。“目的正当无法证明手段正当”，公共利益限制网络私人生活安宁权的手段应符合必要性原则和均衡性原则。必要性原则要求，公共利益对网络私人生活安宁权的限制不超出正当目的。认定限制措施符合必要性原则的标准为：一旦不采取该限制措施，公共利益将无法实现。存在数个实现公共利益目的之措施，应选择对网络私人生活安宁权限制最小的，且该措施与公共利益实现之效果相称，即满足均衡性原则。

程序正义是看得见的正义，除实体性原则外，公共利益合理限制网络私人生活安宁权应关注特定的程序性原则。按照《网络安全法》第8条和第9条，国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作，网络私人生活安宁权限制措施的制定主体和相关措施实施的监管主体为国家网信部门，国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关、县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内采取网络安全保护和监管措施，网络运营者依据相关规定协助履行网络安全保障义务，合理限制网络私人生活安宁权。遵照正当程序原则，国家网信部门出台限制网络私人生活安宁权的相关规定时，应确保权利人参与行政，通过公平听证保障行政主体和权利人的内心真实意思表达，消除潜在的摩擦和冲突，以提高相关限制措施的公平性和可接受性。无公开则无正义，国家网信部门亦应依照公开原则，透明化网络私人生活安宁权限制措施的制定依据、运行过程和运行结果，保障权利人的知情权，使其对公共利益合理限制网络私人生活安宁权的情形和措施有一定的心理预期。因而，国家网信部门制定相关措施时，应遵循目的正当原则、必要性原则、均衡性原则和正当程序原则，透明化限制措施的制定依据、运行过程和运行结果，最大程度地保证公共利益合理限制网络私人生活安宁权。

（二）构建网络私人生活安宁权妨害认定标准

遵循法律不问小事原则，行为人侵扰网络私人生活安宁构成妨害或侵权的，应承担民事责任。上文已述及，“非实质损害说”以社会大众的感受为核心，考量侵扰是否合理、重大以及持续存在，参照此学说构建网络私人生活安宁合理侵扰的判断标准存在可行性。但此标准相对抽象，实践中直接用于判断侵扰是否合理，易导致法官滥用自由裁量权，网络私人生活安宁权或不能及时得到保护。如在刘某案中，法院认定，公共楼道内的摄像头实时拍摄刘某及其家人的出行，实质性损害成立，构成私人生活安宁权侵权。在黄某案中，公共场所中的摄像头实时录制黄某的日常出行，法院却认定实质性损害不成立，未构成私人生活安宁权侵权。况且依据《民法典》第995条，行为构成妨害的，权利人即可行使人格权请求权寻求救济，无需以遭受损害为前提。故而，有必要在“非实质损害说”的基础上，探求网络私人生活安宁权妨害的认定标准。《美国侵权法重述（第2版）》第652条B款规定，“故意以实体或其他方式打扰他人的独处或独居或者干涉他人的私人事务或事项的行为人，如果上述侵入将使正常人受到高度冒犯，应对该他人承担侵犯隐私的责任”。此条款以“理性人”（正常人）的感受为标准，判断行为人应否承担侵犯私人生活安宁权的责任，在Irvine v. Akron Beacon Journal、Sanders v. American Broadcasting Companies等案件中得到适用，为构建网络私人生活安宁权妨害认定标准提供了指引。网络空间中，故意实施的侵扰行为“打扰他人的独处”，导致“理性人”感到被高度冒犯的，网络私人生活安宁权妨害成立。在Miller v. National Broadcasting Co.案中，法官指出，认定侵扰行为是否令“理性人”感到被高度冒犯，需考量行为人实施侵扰行为时的各种因素，涵盖侵扰的强度、侵扰持续的时间、侵扰的次数、侵扰方式和行为人实施侵扰行为的动机和目的。此种主张下，行为人对网络私人生活安宁的侵扰强度越大、持续时间越长、次数越多，越有可能达致高度冒犯“理性人”程度。反之，侵扰的强度越小、持续时间越短、次数越少，令“理性人”感到被高度冒犯的可能性越小。侵入电子邮箱、网络日志、网络云盘等网络私人空间，推送大量垃圾广告侵扰私人空间安宁，属于强度较大的侵扰行为，足以令“理性人”感到被高度冒犯，网络私人生活安宁权妨害成立。反复推送大量弹窗广告、定向广告、霸屏广告、不实下拉提示词、不实相关推荐，或持续发送垃圾邮件，侵扰网络日常生活安宁和网络通讯安宁，达致高度冒犯“理性人”程度，亦构成网络私人生活安宁权妨害。出于合法目的侵扰网络私人生活安宁，达致高度冒犯“理性人”程度，则应个案认定是否构成妨害。基于公共利益侵扰网络私人生活安宁，遵循目的正当原则、必要性原则、均衡性原则和正当程序原则，属于公共利益对网络私人生活安宁权的合理限制，行为人免于承担民事责任。因其他合法目的侵扰网络私人生活安宁，达致高度冒犯“理性人”程度的，网络私人生活安宁权妨害成立。如债权人为讨债侵入债务人的网络云盘、电子邮箱等网络私人空间，或通过违法软件持续发送催债电子邮件，侵扰债务人的网络私人生活安宁，达致高度冒犯“理性人”程度，构成网络私人生活安宁权妨害，应承担相应的民事责任，Shulman v. Group W Productions, Inc.案的判决可以印证。综上，建议以是否令“理性人”感到被高度冒犯为核心，考量侵扰的强度、侵扰持续的时间、侵扰的次数、侵扰方式和行为人实施侵扰行为的动机和目的等因素，建立网络私人生活安宁权妨害认定标准。

（三）建立以算法透明原则为中心的网络服务提供者问责体系

自动化算法搜集个人信息作出决策，侵扰网络私人生活安宁达致高度冒犯“理性人”程度，网络私人生活安宁权妨害成立，严重者构成侵权。然而，自动化算法决策使用的高阶“黑箱”算法具有不可预测性和难以解释性等特征，网络服务提供者难以被认定为行为人，受害人行使人格权请求权或损害赔偿请求权面临责任主体不明的困境。“算法公开说”主张，“为排除算法妨害，应确立行为原则以约束算法设计者与算法使用者的行为”。网络服务提供者是自动化“算法设计者”或“算法使用者”，特定情形下两种身份重合，“算法公开说”公开自动化算法对其问责是合理的。但自动化算法专业性过强、公开算法泄露商业秘密等弊端相伴而生，易遭致批判。“算法外部审查说”认为，以随机性原理和零知识证明等外部审查方法，检验网络服务提供者主动设置的自动化算法决策生成规则是否合理, 进而要求其承担相应的民事责任。然，外部审查方法能否真正实现算法透明本身存疑，实践中还存在外部审查操作难题，其恐难作为问责网络服务提供者的具体路径。“算法解释权说”则指出，应参照德国《联邦数据保护法》（以下简称BDSG）第6a节和欧盟GDPR第22条增设算法解释权，要求网络服务提供者解释自动化算法决策的生成过程，以便对网络服务提供者问责，得到部分学者的认可。“算法解释权说”下，网络服务提供者仅需解释自动化算法决策的生成，无需公开自动化算法，贯彻算法透明原则的同时，避免了“算法公开说”直接公开算法产生的诸多弊端。美中不足的是，相较于网络服务提供者承担事先的算法解释义务，受害人在网络私人生活安宁权遭受妨害之后才行使算法解释权，了解自动化算法带有明显的滞后性，直接适用此学说恐难实现妨害的及时救济。可参照“算法解释权说”，设置网络服务提供者事先的算法解释义务，构建以算法透明原则为中心的网络服务提供者问责体系。具体而言，《民法典》第1035条规定了个人信息处理的原则和条件，第1款第3项要求“明示处理信息的目的、方式和范围”，可对此项规定进行文义解释，将“说明自动化算法”解释进“明示处理信息”的“方式”，确立其为网络服务提供者的法定义务，方便对其问责。该条第2款规定，“个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等”。网络服务提供者通过自动化算法收集、加工个人信息，作出预测性决策显然是对个人信息的处理，将其解释为“处理信息的方式”无可争辩。“明示”意指明确地说出，“说明”指解释清楚，前者的语义范围涵盖后者。明确地说出信息处理的方式，自然包括解释清楚自动化算法，设置网络服务提供者事先说明自动化算法的义务，与《民法典》第1035条第1款第3项的立法旨意不谋而合。结合《个人信息保护法》第17条、第24条第3款、第55条和第56条，网络服务提供者“说明”的具体内容和形式得到进一步明确。网络服务提供者应采用显著的书面方式，以清晰易懂的语言真实、准确、完整地说明自动化算法，内容涵盖事前风险评估的内容和结果、自动化算法的类型以及决策的生成过程。网络服务提供者在自动化算法决策中存在人工干预的，干预的程度应一并明示。对于优先排序类自动化算法、分类评价类自动化算法、相关推荐类自动化算法和过滤类自动化算法等常见的自动化算法，网络服务提供者应尽可能详细地“明示”。包括但不限于内容优先排序类自动化算法决策更新排序的时间间隔，分类评价类自动化算法决策中不同的评价类型，相关推荐类自动化算法决策中“相关”的界定，以及过滤类自动化算法决策生成过程中过滤的主要词条等。

网络服务提供者未对自动化算法决策进行科学的事前风险评估、自动化算法不合理或人工干预不合理、持续发送的垃圾邮件和反复推送的大量弹窗广告、定向广告、霸屏广告等妨害网络私人生活安宁权的，受害人可依据《民法典》第995条主张人格权请求权，要求网络服务提供者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任。构成网络私人生活安宁权侵权，造成他人损害的，受害人可通过“明示”的内容判断网络服务提供者主观过错，依《民法典》第1032条和第1165条第1款，要求其承担损害赔偿责任。此外，网络服务提供者利用自动化算法处理网页浏览记录、网络空间活动轨迹、搜索痕迹等匿名信息，分析出个人上网偏好、个人兴趣和个人需求等信息，侵害网络私人生活安宁权的，受害人亦可依据《民法典》第995条、第1032条和第1165条第1款维护其合法权益。至于责任主体的认定，具体参照《民法典》第1194-1197条。需要强调的是，课以网络服务提供者此等义务，虽能保障个人信息权益，如解决不合理的交易价格差别待遇问题，但非问责体系目的所在。相反，设置网络服务提供者明示自动化算法的义务，旨在保护网络私人生活安宁权。综上，建议参照域外GDPR和BDSG等法律，结合《个人信息保护法》和《民法典》相关条款，设置网络服务提供者事先的算法解释义务，构建以算法透明原则为中心的网络服务提供者问责体系，达成对受害人的全面保障。

（四）划定权利人容忍义务与网络服务提供者注意义务的边界

公共利益限制网络私人生活安宁权，相关主体遵循目的正当原则、必要性原则、均衡性原则、正当程序原则和相关法律程序的，权利人负有公法上绝对的容忍义务。他人侵扰网络私人生活安宁，未构成妨害的，权利人负有私法上的容忍义务。他人侵扰网络私人生活安宁，达致高度冒犯“理性人”程度，构成网络私人生活安宁权妨害，权利人不负有私法上的容忍义务；构成侵权者，要求承担民事责任自不待言。网络服务提供者受到“避风港规则”的庇护，其尽到合理注意义务，免于承担侵权责任，权利人负有容忍义务。遵循《民法典》第1195条第2款和2020年12月23日最高法修改通过的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《人身权益民事纠纷案件适用规定》）第4条，收到网络私人生活安宁遭受侵扰的通知后，网络服务提供者尽到合理注意义务表现为，“及时”采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。“及时”的认定应综合考量网络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确度、网络信息侵害网络私人生活安宁权的类型和程度等因素。网络用户依据《民法典》第1196条向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明，网络服务提供者将声明转送权利人。权利人收到转送声明的合理期限内，网络服务提供者未收到已投诉或提起诉讼的通知，及时终止所采取的措施，导致网络私人生活安宁遭受进一步侵扰，权利人亦对网络服务提供者终止措施的行为负有容忍义务。

遵照注意义务的一般理论，网络服务提供者负有致害结果预见的注意义务，应采取合理有效的措施预见网络私人生活安宁权侵害行为和损害结果。《民法典》第1197条采用“应当知道”表述对“避风港规则”作出限制，网络服务提供者承担事前的注意义务，便是致害结果预见型注意义务。《民法典》第1197条中的“知道”与“应当知道”大相径庭，“知道”意指实际知道、推定知道或很可能知道，强调网络服务提供者的主观故意，“应当知道”强调网络服务提供者的主观过失。网络服务提供者收到网络私人生活安宁权侵权通知前，未尽到事前注意义务，“应当知道”网络用户利用其网络侵害网络私人生活安宁权，却未采取必要措施的，权利人对此不负有容忍义务，可主张其与该网络用户承担连带责任。根据《人身权益民事纠纷案件适用规定》第6条，判断网络服务提供者是否尽到事前的注意义务，应综合考虑网络信息侵害网络私人生活安宁权的明显程度，网络服务提供者管理信息的能力，服务引发侵害网络私人生活安宁权的可能性，采取网络私人生活安宁权侵权预防措施的技术可能性，是否采取了有效的合理措施以及提供服务的性质、方式等因素。法院考察上述因素，综合认定网络服务提供者事前是否尽到合理的注意义务，避免苛以网络服务提供者过多的责任，最大程度地规避“寒蝉效应”。除法定的事前注意义务外，实践中法官可发挥自由裁量权，个案确立事前注意义务。网络服务提供者尽到事前注意义务，网络私人生活安宁权侵权仍发生，权利人对其负有容忍义务。如此，单方执法权的变相扩张受到制约，公法审核义务私人化之趋势得到约束，网络服务提供者的注意义务得以进一步明确。是以，圈定网络服务提供者的注意义务，权利人私法上容忍义务与网络服务提供者注意义务的边界得以明晰。综上，网络用户侵扰网络私人生活安宁构成妨害或侵权，权利人不负有容忍义务。网络服务提供者尽到事前注意义务和接到通知后的合理注意义务，权利人对其负有容忍义务。

四、结语

为回应互联网新兴技术对网络私人生活安宁权保护的挑战，本文借鉴国外立法、判例和学说，结合我国《民法典》第1032条和第1033条和相关学说，界定网络私人生活安宁权为特殊的隐私权。进而协调适用我国《民法典》《个人信息保护法》《网络安全法》以及相关司法解释条款，设定网络私人生活安宁权保护的可能限度标准，解决其与公共利益、言论自由权、自动化算法决策、容忍义务的冲突。据此，网络私人生活安宁权的保护机制得以构建，权利人、网络用户和网络服务提供者之间的利益亦达致平衡。

（责任编辑：陆宇峰）

（推送编辑：周星辰）

本文载于《华东政法大学学报》2022年第6期。因篇幅较长，已略去原文注释。如需了解更多，请查阅原文。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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