郭亮｜法律之外的秩序：土地的“习惯性利益”及其治理——基于两个社区的讨论
上海市社会科学界联合会主管主办
摘要：土地的习惯性利益是一种非法的但却得到社会系统支持的利益。从产生来看，习惯性利益的产生主要是利益主体的习惯认知、其他利益主体默认和国家干预力量的缺位三方面因素所导致。在一种“产权的幻觉”下，利益主体长期占有了土地的使用权和收益。然而，随着时间的推移，一方面利益主体所享有的利益的量在不断增加，另一方面利益主体对该利益的占有又会损害其他人的利益。由此，围绕着习惯性利益的共识逐渐丧失，其他利益主体打破这一不合法利益习惯的愿望日益迫切，社会冲突便由此产生。为了避免可能的社会冲突，国家必须通过一种积极性的权力干预及时建立起土地利益的法治秩序，推动法治社会的形成。
关键词：土地；习惯性利益；法治社会
作者：郭亮，华中科技大学法学院教授（湖北武汉430074）。
本文原载《学术月刊》2022年第7期。
一、问题的提出：利益、权利还是法益？
二、两个案例：土地习惯性利益的表现及内涵
三、土地习惯性利益的形成：习惯、默认与缺位
四、习惯性利益的属性：稳定性、生长性和外部性
五、习惯性利益的治理：法治社会建设中的积极性国家
一、问题的提出：利益、权利还是法益？
利益、权利和法益是法哲学中的三个基本概念，其共同成为一个社会中法律体系建构和运转的基石。利益是指人类用来满足自身欲望的一系列物质、精神的产品，对利益的追求和维护是人们进行社会行动、发生社会互动的重要推动力。为了防止部分人为实现自身利益最大化而做出损害他人和社会利益的行为，国家力量必须要对社会中的利益进行限制和调节，将对个人的生存和发展具有重要作用的利益以法律的方式加以保护，从而构成了所谓“法益”。尽管“法益”一词目前仍然多为刑法理论所使用，但从广义的角度来看，法益也应包含民事领域的诸多利益。在某种程度上，作为一种受到法律保护的利益，清晰化的法益是司法力量定纷止争的基本依据，亦是现代法治社会成为可能的关键因素。
不仅如此，对于关系到人们生存和发展的重要利益，现代国家进一步加大保护的力度，将其上升到“权利”的高度。“权利的取得、利用与实现，是一个纯粹的利益问题——利益是主观意义上权利的实际内核。”尤其随着社会的发展，对于那些新出现的与个人发展密切相关的利益，国家在法律上不断建构出新的权利加以保护，如个人信息权、隐私权等。而且，相比于一般法益，权利是一种更核心和重要的法益，其体现的是国家对该类型法益的高度重视。“权利仅限于指称名义上被称为权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益。”但无论是法益还是权利，国家都以立法的方式赋予了占有该利益行为的正当性和合法性。一般来看，一个国家法律体系中的法益和权利愈丰富，该国家的法治文明程度就越高。
受到规范性思维的影响，部门法学的研究主要关注、甄别社会中存在的法益，其一方面以此作为分析法律问题的逻辑起点，另一方面则适应社会发展需要论证若干法益上升到权利的可能，由此推动社会的法治进程。然而，除了法益外，利益还包含相当部分的非法利益。由于被冠之以非法的标签，这种利益理所当然地被认为是要禁止和铲除的，更鲜少有研究去分析其存在的功能性与合理性。事实上，所谓的非法利益其实又可以分为若干不同类型，其既包含缺少法律系统支持又缺少社会系统支持的利益，如违法犯罪所获取的利益，又包括一种本文将分析的缺少法律系统支持但在某个时刻却获得社会系统支持的利益。从实践来看，在一个社会尤其是转型社会当中，由于法律未能及时覆盖所有的社会领域，作为后一种类型的利益广泛存在。尽管可以简单将其归属于非法利益的范畴，但由于获得了某种社会正当性的支持，其具有不同于第一种非法利益的鲜明特征。如果不注意到这一特征，国家和其他社会主体试图以对待非法利益的一般态度和方式来进行对待和处置时，就势必引发利益主体的强烈不满，从而引发社会的矛盾和冲突。
正是为了揭示该种利益的特征及其复杂性，本文将这种利益从所谓非法利益的整体称谓中独立出来，将其称为“习惯性利益”。在中国社会快速的城市化和工业化进程中，各种社会利益关系正处在剧烈的变动和调整过程之中，习惯性利益大量存在并具有不同的表现方式。本文将以围绕着土地使用和收益的习惯性利益为例，讨论以下问题：为什么会产生习惯性利益？习惯性利益的存在将给法治社会的建设带来何种后果？国家又该如何来应对习惯性利益诉求所带来的治理挑战？
二、两个案例：土地习惯性利益的表现及内涵
习惯性利益是指在国家的正式法律体系之外由利益主体依据社会习惯而占有的一种利益类型。这种利益占有格局尽管没有得到法律的保护，但由于法律、社会习俗、道德都是表达和界定产权的力量，其却能够得到所处的社会系统的认可，以致形成了一种事实上的产权关系。在当前的城乡社会，围绕着土地的使用和利益就广泛存在着这种习惯性的利益。
（一）红岗村村民的集体土地出租收益
红岗村位于珠三角的核心地带，该村下辖12个村民小组（自然村），共有户籍人口2087人、外来人口3100人。村庄内有包括钢管业、鞋业、五金制造等在内的中小企业80多家，2018年该村工业总产值超过7亿元。大量企业的到来激活了村庄的土地市场，使得村集体和村民通过土地租赁获取收益成为可能。事实上，早在20世纪80年代初期，因为便利的交通条件，红岗村就吸引了大量“三来一补”企业的到来。按照合同约定，用地企业每年都要向村集体缴纳租金，并且会根据粮食价格的变动情况进行调整。在近40年的时间里，红岗村村民每年都会得到土地出租所带来的年终分红。2018年，该村村民人均土地分红数额在8000元左右。伴随着土地出租市场行情的红火，红岗村40年间有超过3000亩的农田变为建设用地，如今全村仅有农田不到1000亩。而且，3000亩土地中有相当部分的土地并没有办理正式的土地用途变更手续，而是村集体、村民和用地方的私下交易行为。虽然该土地租金收入并没有得到法律的保护甚至为法律所反对，但依靠集体土地出租而获得年终分红却一直是红岗村乃至珠三角农村地区的普遍现象。
（二）花园小区居民的国有土地使用权
花园小区是中部某大城市内的一座大型居民小区，由著名的W房地产公司于2003年建设，现有住户4000余户，人口近万人。在规划建设上，秉持组团式、开放式小区的设计理念，小区被“两纵一横”的三条市政道路分隔为六个相对独立的组团区块。该小区是所在片区最早建设的小区，在此之前周边很多地区都还保留着传统的农村形态。为了推动城市化的发展，在该地块出让时政府就将包括小学、公园和市政道路等基础设施的建设作为附加条件一并要求W地产完成。经过近20年的发展，该地段的公共设施和生活配套设施逐渐成熟，周边又陆续开发了数个新小区。按照划片入学的政策，该区域所有小区的对口小学就位于花园小区的西北角。基于通行便利的考虑，从花园小区各组团之间的市政道路穿行是其他小区学生上学最近的道路。但为了保证小区安静的居住环境，自从小区建成以来，花园小区物业就在该道路的两端设置了铁门。这意味着，只有该小区的居民以刷卡的方式才能使用该道路。随着周边人口的越来越多，大家要求花园小区打开该市政道路的呼声愈加强烈，双方发生了多次激烈的群体性冲突。然而，花园小区居民始终不愿意打开该市政道路，多次通过数百人聚集的方式表达不满。虽经过街道、社区、城管等部门的多次调解，该小区居民仍然在相关部门拆除铁门后又屡次强行安装。最终，在花园小区将完全阻挡人流和车流的铁门换成仅仅阻挡外来车辆通过的栅栏后，当地职能部门仍然默许了该小区居民占有该市政道路的事实。
按照目前的法律规定，红岗村和花园小区居民所获取的土地利益和土地使用权都是违法所得。就前者而言，按照2019年之前《中华人民共和国土地管理法》的规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。也就是说，农村集体不允许直接对农地进行开发并私自将其出租给用地企业。即使新修订的《中华人民共和国土地管理法》突破了该规定，但是入市的集体土地仍然限于经营性的集体建设土地。红岗村村民将集体土地甚至农地直接入市的做法是一种违法行为，集体分红是一种违法所得；就后者而言，购买商品房的业主只获得了建筑物以及小区内公共设施之下国有土地70年的使用权，不包含小区周边及其内部的市政道路。即使该市政道路是由该开发商代建，但是在政府与开发商的协议中已经明确规定道路的产权是国家所有，花园小区居民将道路围挡起来并禁止其他小区居民进入的做法也是一种明显的违法行为。
但如果仅仅是一种违法行为，相关执法机构为什么不能够及时地制止这种违法行为，以使得社会利益的占有重新恢复到法治的状态呢？事实上，与以上两个社区类似的情况普遍存在。在上世纪八九十年代的珠三角地区，大量村庄都通过对集体土地的私自开发获取土地收益，以致出现了一种“村村点火、户户冒烟”的现象；在城市，围绕着小区内部及周边公共土地的使用，小区居民与其他居民以及小区与政府之间发生冲突的事件更是层出不穷。面对这一涉及人数众多的违法行为，对社会稳定的考量在一定程度上限制了地方政府执法行为的进行。但是，这却并非是以上人群能够非法占有土地收益和土地权利的根本原因。因为，对于城乡社会中大量的其他违法获利行为，地方政府往往既有意愿又有能力去解决和应对，比如政府推动的大规模拆违行动。在一般的违法获利行为中，利益主体自知理亏，尤其是随着自己的行为被曝光，他所希望的顶多是能够躲避国家惩罚，而不太可能堂而皇之地去维护自己的非法利益。与之相比，以上案例却显示，不享有土地法定权利的红岗村和花园小区居民却具有维护自己非法利益的强大诉求。也就是说，利益主体的利益诉求尽管没有得到法律系统的保护，却可能得到了来自社会系统的某种正当性支撑，后者的支持正是利益主体不断维权的根本动力。
以上两个社区居民所占有的这种利益正是笔者所界定的习惯性利益，即，在特定的社会情境中，利益主体基于习惯并得到特定社会情境和社会系统支持而占有的一种利益类型。由于利益主体已经产生了一种社会事实上的产权观念，一旦有人要打破这种非法的利益习惯，其就必然要与该利益的占有者产生冲突和对抗。
在现代社会，对于财产尤其是不动产的产权界定主要是由国家以正式法律的形式进行。然而，围绕着土地使用和收益的习惯性利益却是一种法律不加以保护甚至反对的利益。如果说现代社会已经确立了基本法治原则和健全的法律体系的话，那么这种违反法律规定的利益为什么能够形成并长久存在？从实践来看，这种土地习惯性利益的形成是与以下三个因素相关。
（一）社会生活的习惯认知
在社会生活中，由于特定时空条件的配合，相关利益主体常常会形成自己及其所在群体享有某块土地使用权和收益权的产权错觉。就空间条件而言，作为一种不可移动的客观存在，土地位置的固定性决定了土地就地利用的必然性。或者说，在缺少其他力量干预的条件下，土地之上及其周边的利益主体往往把对特定土地的利用视为理所当然。在以上两起案例中，红岗村和花园小区都是一个在空间上相对封闭的社会单元，空间上的隔离为居民形成“我们的土地”——这一产权观念创造了初始条件。在红岗村所在区域，虽然城镇化的发展已经将当地的村庄连成一片，但村与村之间仍然存在极其清晰的地理界限；作为一个区别于街区制的半封闭式小区，花园小区同样具有自己的住宅大门、小区围墙，它与其他小区或单位的空间区隔极为明显。在这种具有明确界限的土地空间布局下，居民自然地认为小区或社区范围内的土地应该由他们小区或社区居民集体使用。
就时间条件而言，利益主体对土地利益的较长时间占有产生了一种产权归己的既成事实，以致当别人对该利益产生质疑时，他们本能地会做出“向来如此”的反驳。而且，一般来看，他们对利益占有的历史时间越长，他们越不愿意轻易放弃这种利益。从人民公社时代开始，与其他村庄一样，红岗村村集体就一直是一个完整的土地所有权单位，其相应地享有变更土地农业用途、决定土地使用方式的权力。在改革开放初期，面对大量港澳资本的到来，红岗村延续了这一产权传统进而理所当然地将农地变更为建设用地以获取土地租金。出于保护耕地的目的，国家在1998年修订的《土地管理法》严格限定了农村集体变更农地为建设用地的行为，但是此时，红岗村变更土地用途获取土地租金的行为却已经有近20年的时间，村民已经养成了变更土地用途并获得土地分红的行为习惯。
与之类似，花园小区居民围挡的公共道路从建成以后就一直由该小区居民集体使用。在中国的城市建设中，在与政府签订的国有土地使用权出让合同上，作为获取国有土地使用权的附带条件，住宅小区开发商一般要承担小区周边基础设施建设的任务，比如要建设小区周边的市政道路、广场、幼儿园、小学等。这种附带条件的土地出让和开发模式减少了地方政府的公共开支，推动了城市化进程。在法律关系上，由开发商建设的公共设施并非属于开发商或者小区所有，基础设施在建成之后需要转交给地方政府。然而，由于下文将要提及的原因，这条道路在建成后并没有及时移交给地方政府，反被花园小区围挡起来作为小区内部的道路长期使用。
显然，无论是红岗村村民的土地分红还是花园小区居民的占路行为都是一种违法的行为。但是，违法的主体却没有产生违法的意识和观念，反而不断维护自己的这一非法利益。这固然是与土地产权涉及的法律规定和城市化开发模式相对复杂和专业，以致普通居民并不具备相关知识有关，但更主要的原因是，普通居民已经产生了一种社会事实意义上的产权意识并养成了一种“积习难返”的习惯，从而在有意或无意中抵消着正式法律规定的效应。那么，为什么其他利益主体以及国家不能依据相应的法律规定对这种非法的利益进行干预呢？
（二）其他利益主体的默认
在现实生活中，利益主体对不属于自己的利益的占有一般会影响到其他人利益的实现，从而会引起后者的反对和维权行动。正是在其他利益主体的干预下，利益主体对该利益的占有事实难以稳定下来，占有习惯就难以形成。然而，在习惯性利益产生之初和产生之后，当地社会却往往缺少这种纠偏的力量，其他利益主体的缺位或者所采取的默认态度放任了这种利益的生长。在改革开放之初的红岗村，村集体变更土地的农业用途并进行土地出租的做法不仅让本村的村民增加了收入、推动了村庄和地区经济的发展，亦没有损害其他利益主体的利益。如果说村集体将农地变更为建设用地的行为可能会因为对水系、土壤等环境的破坏而影响到相邻村庄农民土地耕种权的话，那么在每个村集体都可以通过土地用途变更来获取出租收益的条件下，相邻村庄的村民并不在意自己耕种土地权利受损的事实。相反，在当时资本大量涌入的背景下，珠三角地区的很多村集体和村民都在争相变更土地用途、出租集体土地，而无心耕种土地。在这种社会背景下，违法变更土地用途的村集体和村民事实上得到了其他村集体和村民的默认和支持。
自从花园小区建成后，物业将市政道路围挡起来的做法既保证了小区的安全和生活品质，亦不影响其他利益主体的利益。花园小区是该区域最早建成的小区，最初要通过该道路前往学校就读的学生几乎全都是该小区居民的子弟。由于可以以刷卡的方式打开道路两端的铁门，围挡道路的行为对学生的通行没有任何影响。该行为虽然阻断了部分交通，但在这样一个人口密度和人流量都远低于城市中心区域的新城区，最初需要穿行该道路的人群数量非常之少。而即使阻挡了部分行人，由于并不在周边长期居住，偶尔几次的绕路不足以支撑他们对花园小区“封路”行为的抗议。一般来看，在土地缺少足够的财产价值和使用价值的条件下，其他利益主体并不关心土地所有权的界定，这客观上为花园小区居民对公共土地的非法占有创造了条件。如果说土地利益的时空属性导致利益主体产生了一种产权错觉的话，那么其他社会利益主体的缺位或者默认则强化了这种产权认知，进一步放任了这种利益习惯的自然增长。
（三）国家力量干预的缺位
面对社会变动所带来的各种错综复杂的利益，国家力量需要及时介入并确立相应的利益占有和使用规则，以达到保护合法利益、抑制非法利益的目的。在某种程度上，国家力量的缺位是土地习惯性利益得以形成的又一重要原因。在20世纪80年代初，由于土地管理的法律制度还没有正式确立，中央也没有表现出严格限定集体土地入市的鲜明态度，地方政府对土地的管理缺少来自上级的强大压力。而且，村集体变更土地用途以及土地出租的行为不仅增加了农民的收入，也带动了地方经济的发展，地方政府本身也是这一发展模式的受益者。在这种制度环境下，地方政府更加没有对村集体出租土地行为进行干预和限制的动力；尽管1998年修订后的《土地管理法》限制了村集体私自变更土地用途的行为，但此时包括红岗村在内的珠三角地区的很多村庄都已经实现了对土地的大规模开发，农民在年终时获取土地分红已经成为了一种习惯。如果此时的地方政府要改变这种模式，其不仅将面临来自农民社会的巨大社会压力，也可能会影响当地经济的发展。因此，基于维护社会稳定和尊重历史事实的考虑，地方政府在1998年后也没有对当地农民的土地分红收益进行限制，这种在法律之外的利益得以继续存在和生长。
同样，按照法律程序的要求，花园小区的这条市政道路在建成以后要移交给地方政府管理，后者要通过验收、公示等程序明确该条道路的国有属性。但伴随着对该市政道路的所有权公示，地方政府就要承担对该道路的管理责任，如道路日常的清洁、维修和保养等等。然而，一则由于周边其他小区还未建成，除了花园小区的居民外，很少人会使用该道路；二则由于该道路是一条不影响该区域正常通行的非主干道路；三则由于花园小区的物业公司一直主动承担着该道路的养护和清洁工作，道路的管理井然有序。毕竟，作为一个品牌小区和知名物业公司，维护自己小区范围内道路的清洁本身就是在维护小区的环境和品质。在这种条件下，地方政府自认为按时接收该道路的意义不大——其不仅不能实现公共利益的增进，还会增加自己管理道路的责任和成本。相反，继续维持由花园小区使用和管理的模式对于各个主体的利益实现都是一个最优的选择。于是，自从该道路建成后便一直由花园小区的物业进行管理。据小区物业的统计，从2003年至2019年，其对该条道路的维护成本高达40万元。由于来自小区居民缴纳的物业费用维系了该道路绿树成荫、井井有条的秩序，在花园小区居民的朴素感知中，他们当然地认为自己就应该享有对该道路的使用权。
可见，习惯性利益并非是利益主体有意识的违法行为所带来，而是在一系列社会和政治条件的共同作用下产生。尤其是国家权力的“不作为”给居民占有土地利益习惯的养成提供了空间。由此，一种在法律之外的利益秩序得以形成。但与此同时，由于利益的主张具有了不同于法律系统的社会来源，那么这一利益的产生也为日后法律系统和社会系统的冲突埋下了隐患。
作为人们活动的空间基础和重要的生产生活资料，土地的使用状况和收益归属对于一个社会的秩序维系和财富分配却至关重要。为此，对土地的产权界定不仅需要国家力量对之进行确认和保护，也需要社会各方达成共识。然而，随着土地习惯性利益的产生，其所具有的稳定性、生长性和外部性属性导致利益占有者和其他利益主体围绕着土地产权的分歧却日益扩大。从现实来看，土地习惯性利益的存在已经成为诱发社会冲突的重要因素。
（一）习惯性利益的稳定性
作为人们生产和生活的空间基础，土地的使用状况直接影响到人们生产和生活的方式，并会塑造人们生产和生活的习惯。由于这种基础性地位，出于社会秩序维系的目的，围绕着土地使用的利益一旦形成就需要尽可能地保持稳定。随着时间的推移，当生活在特定空间中的人们习惯于某种土地的产权归属以及由此塑造出的空间格局时，除非经过当事人的同意，任何打破这种土地产权的行为势必会引起利益相关者本能上的抗拒。在现代社会，城乡土地规划是一个地区空间利用的基础秩序安排，也是人们选择在此生活的一项重要依据。与传统社会不同，人们已经告别了祖祖辈辈定居在某处的生活方式，在哪里居住本身成为了一项选择。在进行居住地域选择时，他们的一项重要考量就是居住区域的既有和未来的土地利用规划。考虑到生活的便利，有人会选择邻近商业中心的小区；考虑到生活的安静，有人则会选择靠近公园或者其他非商业楼栋的小区。正是由于土地的利用状况直接影响到人们的居住选择和切身利益，土地的规划和使用状况一旦形成就要尽可能地避免频繁的变动。从本质上而言，土地使用状况的改变是一场利益的再调整过程，土地使用方式的再改变往往会引发相关利益主体的不满。
随着土地习惯性利益产生，一套围绕着土地使用的既定秩序将会形成，进而产生了一批该土地秩序下的利益相关者。他们为该土地使用秩序所吸引，又会成为该土地使用秩序的坚定维护者。从改革开放至今，红岗村已经吸引了一大批中小企业的到来，从生产汽车零配件厂到各种鞋厂、服装厂，企业已经在此扎根并形成了一个完整的产业链。相应地，村庄也随之自发产生了相应的产业分区和功能分区。除了本村村民已经习惯了既有的村庄空间安排，并依据这种分区安排自己的工作和生活外，该村还吸引了人数远超过本村人的一大批外来打工人员和技术人员来此工作生活。如果禁止集体土地出租，那么将深深地影响到众多人的生活和经济秩序，这几乎不可能被执行；从花园小区建成至今，不断有居民在此购房落户，他们在购房时并没有被告知该道路产权的归属，而仍习惯地认为这条道路属于小区自己的内部道路，并独享了小区安静、安全的环境长达十余年。一旦将市政道路打开，一天的通行人流量预计将超过8000人次，由此带来的垃圾、噪声将极大地改变原有的居住环境。面对这种剧烈的环境改变，已经习惯既定土地使用秩序的居民将会受到巨大的心理冲击，进而可能成为坚决的反对派。事实上，城市社会中大量“邻避运动”的发生往往源于同样的逻辑：购买了房产或者长期在某处居住居民突然得知政府或者其他组织即将在他们小区附近建设可能影响其居住环境和居住品质的工程时，由于没有相应的土地使用预期，居民便可能产生高度情绪化的集体反对行动。在这个意义上，红岗村和花园小区的案例中蕴含了大量类似事件发生的普遍逻辑。
尽管土地的习惯性利益是一种非法的利益，但随着土地之上产业的发展和人们生活模式的稳定，围绕着土地使用的利益结构却已经形成。因此，当出于经济社会发展的需要，国家和其他利益主体需要改变现有的土地使用秩序时就必然会与习惯性利益的占有者发生激烈的对冲。
（二）习惯性利益的生长性
如果说土地习惯性利益的稳定性属性使得该利益难以被打破的话，那么土地利益所具有的生长性则进一步加剧了这一利益结构存在的顽固性。与其他财产不同，土地本身的市场价值并不稳定，而是一个地方社会、经济发展的折射。当一个国家和社会处在经济迅速发展的时期时，土地的价格不仅相应提升，而且其增长率要远高于消费价格和国民收入的增长率。就我国而言，伴随着40多年高速的经济增长，土地的价值更是呈现逐年显著提升的态势，这导致土地习惯性利益的量在不断增长。
在现代社会，土地的价值生长一般要经过两个阶段：第一阶段是土地从自然状态改为建设状态；第二阶段是已经成为建设状态的土地在市场上的继续交易。一旦利益主体占有土地的产权，那么其获得的利益将随着土地价值的增长而不断增长。相应地，欲消灭或者改变土地产权就必须付出更多的经济成本或者社会成本。在红岗村所在的珠三角农村地区，农村集体和农民私自将农地变更为建设用地并直接进入土地出租市场，从中获得了土地非农使用的土地增值。随着珠三角经济的快速发展，集体和农民所享有的土地租金又不断上升。红岗村集体在与外来用地方签订用地合同时，一般是以5年到10年为限并且约定土地的租金按照市场行情相应递增。通过这种方式，红岗村村民所享有的土地出租总收益已经从1990年左右的10万元左右上升到2018年的120万元左右。从租金的增长过程来看，该收益固然是经济发展的宏观背景所导致，但也与利益主体的投入密切相关。从改革开放至今，红岗村集体通过维修厂房、维修道路、美化村庄的方式，持续改善土地周边的基础设施和人居环境。相比于邻近村庄，红岗村因为良好的基础设施而更容易得到外来资本的青睐，其土地在当地的整个土地市场中具有更强的竞争力。可以预见，随着时间的推移，得益于宏观层面经济的继续发展和微观层面的继续投入，红岗村的集体土地收益将保持增长。
在城市中，土地价值的增长主要体现为房地产价格的升高。经过近20年的发展，花园小区所在区域也已经从当初的城市郊区状态转变为城市的副中心，小区的房价也从2003年约每平方米3000元左右上升到2019年的3万元左右。与红岗村土地出租情况类似，花园小区住房价格的上升既有宏观因素的作用，也同样与小区自身的条件直接相关。作为一个品牌小区，花园小区一直以绿树成荫、清洁卫生的环境以及精心的管理在该地段享有知名度。在价格上，花园小区的住房一般要比同一地段的小区每平方米高出2000元左右的价格。出于维护房产价格、保障自己小区市场竞争力的需要，花园小区居民强烈反对打开该道路——因为该道路所承载的利益已经足够巨大。
在经济社会发展的背景下，尽管土地本身的物理形态没有发生太多变化，但是土地所承载或牵扯到的利益的量却在不断增加。一旦禁止红岗村村民和花园小区居民对特定土地的使用，那么其所遭受的损失将是巨大的。而随着时间的推移，无论是经济发展还是利益主体在土地上的投入都会导致土地价值的继续增多，土地所承载的利益量又会被再次提升。如果前期不对该利益进行打破，那么时间越晚，打破该利益的难度也就愈大。
（三）习惯性利益的外部性
如果说国家和其他利益主体对习惯性利益始终采取默认态度的话，那么习惯性利益的稳定性和生长性并不会带来直接的社会冲突，但问题在于，随着时间的推移和社会条件的变动，习惯性利益的存在将会对其他利益主体的利益实现产生直接的影响。作为不可再生的资源和生产生活的空间基础，其他主体亦同样需要基于土地使用所带来的利益。当面对一个并不合法的利益结构时，他们具有打破这种利益结构的迫切愿望。由此，围绕着习惯性利益所产生的原有社会利益秩序将面临剧烈的冲击。
外部性是指一个经济主体（生产者或消费者）在自己的活动中对旁观者的福利产生的一种有利影响或不利影响。然而，一个行为所具有的负外部性或者正外部性并非不可改变，而可能随着时间的变动而相互转化。在某种程度上，利益主体占有习惯性利益的行动就会经历这一变化，即从正外部性向负外部性的转化。在习惯性利益产生之初，由于缺少其他利益主体的制衡，利益主体对土地利益的占有行为既增加了自己的利益，又不对周边其他主体产生利益损害，甚至还可能维护了一定的秩序并带动了社会的发展。红岗村集体通过变更土地用途带动了当地经济的发展，花园小区居民则通过占有道路维系了良好的道路秩序，这都显示出习惯性利益在产生之初是一项完全无负外部性的行为。也是因为此，习惯性利益产生之初并没有引起国家和其他潜在利益主体的注意，从而获得了自由成长的政治与社会空间。
然而，由于经济和社会的不断发展，土地资源的不可替代性和稀缺性日益凸显，习惯性利益所具有的外部性开始显现。尤其在快速推进城市化的背景下，社会条件的变动性较大，新的利益主体以及新的利益诉求不断产生。在红岗村，村集体直接将集体土地出租的行为对地方政府的治理行为逐渐产生影响。为了满足城乡社会经济发展的需要，地方政府需要招商引资并建设各种公共基础设施，由此必须要征收农村集体土地。但是，村集体将集体土地直接转为建设用地的行为却导致地方政府无地可征，又或者导致征地的成本无限增大。由于土地之上已经建设了各种建筑和厂房，一旦该土地被征收，地方政府必然面对来自集体、农民和企业巨额的补偿诉求。在整个珠三角农村地区，地方政府土地征收行为都受到村集体利益的掣肘。但由于集体土地的入市违反了相关法律规定，地方政府又不愿意满足这种利益诉求。原本带动经济发展的集体土地入市行为如今已经影响到地方政府和社会公共的利益，地方政府对村集体获取非法土地收益的态度也随之发生了明显的改变；在20年的时间中，花园小区周边已经产生了数十栋的写字楼，还产生了5个在人口规模上并不亚于花园小区的新小区。而且，随着当地基础设施和商业配套设施的完善，小区入住人口不断增多。在这种条件下，花园小区居民对该市政道路的独占直接影响到越来越多居民的通行。其中，孩子上学绕路的问题已经成为让他们头痛的大问题。
伴随着快速的城市化，现代社会是一个新的利益主体不断形成和原有利益结构不断受到冲击的社会形态。为了防止日后利益主体对土地利益的争夺，现代国家需要以确权登记的方式对不动产的权利状况进行登记和公示，以形成基本的法律秩序。如果习惯性利益是一种受到法律保护的利益，那么无论时间如何推移，其他的利益主体便只能接受这一格局，而不可能轻易对之进行挑战。然而，由于习惯性利益一开始就在法律秩序之外产生和生长，新的利益主体便以法律为武器对其进行质疑，原有利益结构的合理性和正当性都将面临挑战。伴随着利益共识的缺失，对利益的重新争夺引发了剧烈的冲突。
五、习惯性利益的治理：
法治社会建设中的积极性国家
党的十八大以来，中央高度重视依法治国战略的实施，提出了坚持“法治国家、法治政府和法治社会一体建设”的重大命题。其中，法治社会作为一个区别于法治国家和法治政府的概念被鲜明地提出，建设法治社会将是未来各级政府都要承担的重大历史任务。从内容上看，法治社会是一种法治原则和法治精神被贯彻，公共权力和社会成员的行为都被纳入法治轨道的一种社会类型。这一方面意味着，无论是政府还是个人，他们的行为都需要在法治的框架下进行。另一方面则意味着任何违法的利益都不能被保护，遑论对违法利益的捍卫和争取行动。然而，习惯性利益的存在却展现了一种法治秩序之外社会秩序的存在、以及其给法治社会建设带来的挑战。从方法论来看，尽管两起案例的故事具有偶然性，但案例事实中的行为特征、关键条件、动力来源和因果联系以及由此挖掘出的知识结论却具有代表性。在实践中，当前城乡社会的土地使用乃至其他大量社会领域都大量存在着与之类似的利益结构和利益行动。
土地习惯性利益所引发的大量冲突表明在社会转型期社会系统维持自身秩序能力的脆弱性。基于国家和社会二分的框架，以及对国家所代表的现代性和理性化秩序的反思，社会自身的规范往往被寄予了能够实现自身秩序的期望。然而，在一个快速变迁的社会中，社会规范当下治理功能的发挥却可能是以未来具有“反功能”为代价。在特定社会系统的支持和默认的环境下，利益主体产生了一种土地产权的幻觉。而这种产权的幻觉又随着时间的推移不断强化，利益主体养成了占有特定利益的习惯。由于社会和国家都具有界定产权的能力，在国家力量缺位的条件下，社会力量便发挥了界定产权的功能，进而产生出一种社会的自发秩序。但不同于“生于斯、长于斯、老于斯”的传统社会，现代社会是一个利益主体不断产生、社会环境不断变化的社会。由于缺少在地化的生活，新的利益主体往往并不接受原有的社会规范，而只接受国家力量支持的普遍性法则——法律规范。因此，原有社会规范所发挥的整合和秩序建构功能愈强，后期所引发的利益主体之间的社会冲突将愈严重。尤其随着土地价值的提升，利益主体更加有动力去改变现存的利益结构，从而带来大量的社会风险和社会冲突。这意味着，仅仅依靠社会系统自身的力量已经无力建构围绕着土地利益的秩序，国家权力的及时介入以及由此建构出一套法治秩序才是促成转型中国“社会团结”的重要机制。
然而，出于种种考虑，国家在地方社会的代理人——地方政府却往往在法治秩序建构中表现出一定消极性。对于它们而言，相比于经济发展和社会稳定等更加具体的目标，法治秩序的构建往往因为并不具有当下的治理功能而常常位于次优的选择地位。并且，由于权力介入与责任的承担相伴随，地方政府对重要社会领域的介入也会增加自身社会治理的成本。再次，地方政府确立规则的过程本质上也是一个打破利益结构的过程，由此可能滋生不稳定的社会冲突。在这些因素的掣肘下，一旦地方政府不能及时确立起垄断性的利益的规则，就客观上给社会规范的成长提供了空间。而这种社会规范生长的时间越久，利益主体占有相关习惯就越加难以改变。在这个意义上，地方政府对特定社会秩序的默认以及在产权建构中的不作为为未来社会的冲突爆发埋下了隐患。
为此，现代法治社会的建设与一种积极的国家权力形态密切相关。在社会转型中，为了将不断产生的利益和利益行动纳入到法治的轨道中并使其接受法律体系的调节，各级政府必须克服官僚制自身的“避责”逻辑，而要成为一种主动的、具有责任担当和长远秩序考量的力量。从内容上看，这种积极性的国家并非指国家权力对社会领域的诸多事务事无巨细的干预，而是一种构建社会基础性法治秩序的能力。尤其在城市化进程中的土地使用领域，国家权力必须实现法治规则及时、全面的覆盖，防止出现土地使用和收益占有的多元规则。如果说在全面推进依法治国的新时代，法治政府所指涉的已经不仅是传统意义上的守法政府、有限政府，还应包含责任政府和有为政府等更多的面向的话，那么中国法治社会的建设则和法治政府乃至法治国家的建设呈现出高度的关联性。无论如何，一个积极有为的国家存在才是中国法治社会实现的重要前提。在这一点上，社会主义制度所拥有的积极追求人民福祉的政治伦理、政治文化和政治制度能够为此提供根本性的保障。
〔本文系2022年中央高校基本科研业务费暨华中科技大学自主创新基金“新时期基层形式主义的发生机制及治理对策研究”（2022WKYXZX017）的阶段性成果〕
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