《东方法学》2021年第1期要目

【卷首语】

【习近平法治思想研究】

1.习近平法治思想的基本精神和核心要义

作者：张文显（吉林大学、中央马克思主义理论研究和建设工程咨询委员会、教育部社会科学委员会）

内容提要：习近平法治思想是当代中国马克思主义法治理论、21世纪马克思主义法治理论，是思想深邃、内涵丰富、意蕴深刻、逻辑严密、系统完备的科学理论体系。近年来，对习近平法治思想的阐释和解读逐渐深入，形成了“三新”“三基”“六论”等学理范式。全文以习近平同志在中央全面依法治国工作会议上的重要讲话和其他重要讲话为基本依据，以中央全面依法治国工作会议精神和中央领导同志对习近平法治思想的科学阐释为学理范式，从六个方面对习近平法治思想的基本精神和核心要义作出学理型解读。

关键词：习近平法治思想；全面依法治国；马克思主义法治理论；法治理论创新；基本精神；核心要义

2.习近平法治思想中的未来法治建设

作者：黄文艺（中国人民大学法学院、习近平法治思想研究中心）

内容提要：习近平法治思想系统回答了未来中国法治建设的重大理论和实践问题，明确提出了加快推进全面依法治国的总蓝图、路线图和施工图，是建设社会主义法治强国的思想旗帜和理论灯塔。在全面依法治国新征程中，应以习近平法治思想为指导，坚持党对全面依法治国的领导，统筹推进法治中国建设，提高立法工作质量效率，加快法治政府建设，深入推进政法领域改革，加快法治经济建设，加快法治社会建设，加强权力制约监督，加快涉外法治工作战略布局，建设新型国际法治，创新法治人才培养机制，推动我国从法治大国走向法治强国。

关键词：习近平法治思想；未来法治；法治大国；法治强国；涉外法治；国际法治

3.习近平法治思想的人权价值

作者：汪习根（华中科技大学法学院、国家人权教育与培训基地、人权法律研究院）

内容提要：习近平法治思想蕴含着丰富的“人权内涵”，集中表达了新时代中国特色社会主义人权体系的基本逻辑和核心要义。新时代中国特色社会主义人权体系的理论基点是“人民主体论”，即始终以人民为中心，坚持人民主体地位，把人民主体和人民权利作为始点和归宿。新时代中国特色社会主义人权发展的进路选择，是以“发展促人权”，即在国家发展、民族复兴和人民幸福的进程中实现全体人民人权。新时代中国特色社会主义人权体系的逻辑架构，就是“把生存权、发展权作为首要的基本人权，协调增进全体人民的经济、政治、社会、文化、环境权利，努力维护社会公平正义，促进人的全面发展”。

关键词：习近平法治思想；人权体系；人民主体论；人权价值；发展权；生存权

【智慧法治】

4.大数据时代个人金融信息的保护与利用

作者：邢会强（中央财经大学法学院）

内容提要：个人金融信息具有多样性、敏感性、精准性、高价值等特征。大数据时代的个人金融信息保护需求对现行法律理论、相关制度与机制以及金融机构的个人信息保护管理能力都带来了挑战。在大数据时代，金融法需要被重新定义，即金融法实际上是包括企业信息和个人信息在内的数据管理、共享与利用之法。在大数据时代，个人金融信息保护法需要转型升级。法律需要明确信息和数据的权属，对个人金融信息实行特别保护，完善事中和事后保护机制，完善保密规则的例外情况。我国应发展数字信誉评分业务，推动数据开放共享。

关键词：大数据；个人信息保护法；个人金融信息；金融隐私权；金融消费者；GDPR

5.论人工智能的法律人格制度需求与多层应对

作者：刘云（清华大学法学院）

内容提要：人工智能的法律人格需求是伴随着自动化技术的发展而产生的，是智能社会治理中许多具体问题都会触及的理论假设。自1992年人工智能法律人格设想被首次提出以来，它成为理论研究、立法建议和司法实践中普遍关注的话题，人工智能生成物的著作权归属、人工智能担任人类工作角色和欧洲的立法动议更促进了这一问题的讨论。人工智能的法律人格具有多维度的需求。既包括明确侵权责任、塑造权利能力等具体需求，也包括以构建社会治理新范式为目标的根本需求。不能简单地从概念上直接排除人工智能具有法律人格的可能性，也不能认为授予法律人格是唯一或者更佳的解决办法。人工智能法律人格是智能社会发展中新型治理模式的选项，以功能主义的态度来进行解释论或立法论的探讨是看待人工智能法律人格问题的正确视角，可以分别按照财产、类推适用代理、借用公司或财产法人、设立新的法律主体等方式回应人工智能带来的法律问题和挑战。即便不设立新的法律人格，在人工智能的侵权责任、合同缔约程序、代理关系认定等方面也需要作出必要的补充规定。

关键词：人工智能；法律人格；智能社会治理；机器侵权；侵权责任；塑造权利能力

6.TikTok被禁中的数据博弈与法律回应

作者：冯硕（华东政法大学国际法学院）

内容提要：TikTok的海外被禁，既反映了在中美博弈的现实背景下美国对数据控制权的追求，也映射出新技术对现行法律规则的挑战和产生的风险。面对当前的困境，中国企业应在合规与诉讼中维护自身权益，中国更应在支持与开放中保护本国企业并争取数据博弈优势地位。TikTok所代表的技术创新尽管会与现行法律产生龃龉并引发风险，但有效的法律创制、解释与适用是能够规制风险的。而随着科技的进一步发展，法律与科技的内在矛盾也将日益凸显，简单地判处技术死刑并无益于人类社会的发展和法律秩序的维护，秉持包容性规制的法律回应模式才是构建未来法治的应有之义。

关键词：TikTok；全球数据治理；中美博弈；企业合规；法律与科技；算法

【理论前沿】

7.体系语用的法思考

作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）

内容提要：体系语用目前在法学界非常盛行，法学体系、法律体系、法治体系和法治话语体系等修饰组词蔚然成风。这既源自动态法治思考体系的特点，也与西方法学对中国的影响以及中国法治理论、法律实践的需求有关系。对法律、法治和法学的体系修饰，目的是为法律、法治实现寻找正确的思维方法，整饬辩证、整体与实质思维方式的负面影响。体系语用是对逻辑思维规则的重视，更是对轻视逻辑的思维倾向的矫正。这意味着，冠以体系之名的修辞需要转变成支配思维的话语方式。建立在体系思维基础上的体系解释，并不排斥文义解释优先规则，并且体系思维亦与整体思维、辩证思维具有兼容性。在传统思维方式之中融进体系思维和体系解释，能够减少错误思维，增进恰当思维，改变传统的、被庸俗化的对立统一思维，构造出符合法治要求的意识形态或思维方式。

关键词：体系语用；体系思维；体系解释；法学思维；法治话语；法治体系

8.刑法修正的道德诉求

作者：孙万怀（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：刑法修正案十一（草案）公布伊始就引发了广泛讨论，随后的调整甚至引发了更大的争议。所有争议的本质还是立场选择——如何看待回应型的积极性立法的问题。法益理论无法提供一个批判立法的武器，无法撼动积极立法观的价值基础，反而常常为积极立法助力。即使承认犯罪的本质是法益侵犯，也只能在刑法解释论范围内腾挪，在政策评价领域或者说在刑事立法领域，无法直接证明法益保护理论可以提供一个立法批判功能。在刑事立法领域应遵循规范保护为主的原则。立法的合理性包含着外在道德评价和内在道德评价。外在规范伦理的层次性特征恰恰为行为入罪与否提供了相对规范的标准。刑事立法首先要遵循规范伦理，要受到法律内在道德的制约与立法良知的制约。这是刑法成为良法的基本前提。同时，刑事法又因为涉及底线人权，所以其受到的制约应该更为广泛和严格。此外，刑法的修正不能也无法建立在期望其他法律配合的基础之上。就内在道德而言，刑事立法应当满足清晰性、一致性以及可实现性等诉求。

关键词：刑法修正案十一；回应型立法；刑事政策；法益；法律的内在道德；刑法科学性

9.海洋基本法的立法定位与体系结构

作者：杨华（上海政法学院人工智能法学院、上海司法研究所）

内容提要：进入新时代以来，加快建设海洋强国被列为国家重大发展战略部署，依法治海势在必行。我国应尽快制定出台海洋基本法，在立法原则上应体现维护国家海洋主权、激励海洋发展、保障海洋安全、实施海洋综合管理，在立法框架上主要由确立海洋基本法在海洋法律体系中的地位、明确我国海洋主权范围、建立海洋开发利用许可与激励机制、设置海洋综合管理机构、保障海洋安全、维护海洋权益、和平解决海洋纠纷及法律责任和附则组成。发挥该法与其他海洋单行法的协调配套作用，在激励海洋高质量发展、加强海洋综合管理职能、增强海洋法的域外效力、切实维护国家海洋权益、服务国家海洋强国战略目标等方面起到法治保障作用。

关键词：海洋强国战略；海洋基本法；海洋立法；海洋主权；海洋权益；海洋法治

10.党内法规特征的多元向度

作者：魏治勋（上海政法学院法律学院）

内容提要：党内法规是党的规章制度中规范化程度最高的制度形态，具有较高位阶，是管党治党最为核心的制度形式。党内法规与国家法律一起构成了中国特色社会主义法治国家建设的规范基础，它具有正式社会规范的一般特征，同时又因地位与功能的优越性而有其独特特征，从而呈现出特征的多元向度，具体体现为突出的“党性”、形式属性的双层次多向度、创制功能与效力范围的特定性以及效力保障机制的多重性。正是党内法规具有的这些特征，使得它能够成为中国特色社会主义法治国家建设强有力的规范基础。

关键词：党内法规；多向度特征；党性；形式规范性；效力；保障机制

【民法典适用】

11.民事法律行为效力评价维度

作者：顾全（上海市高级人民法院审委会）

内容提要：民事法律行为的效力评价体系，是一个法律评价乃至利益平衡的过程：以相对人之间约束力为起点，辐射到合同履行、请求权对抗等后果评价，并且需要覆盖债权和物权行为等不同维度。民法典的整体编制和调整，体现了“公权干预限缩”和“私权保护扩张”的价值趋向，而效力性、管理性和私权限制（对抗）等不同性质的限制性规定，代表着民法对于不同层次法益的保护和救济需要，也决定着司法对当事人意思自治的介入程度。在尚未达到需公权力直接干预的私益处分领域，可根据“区分原则”和效力相对性原则，隔离处分行为效果对合同本身效力之影响；对于违反私权限制的情形，区分“内外”有别的法律关系，适用“效力介入式”或“效果对抗式”救济方式，并结合“善意”方的选择，确定不同主体之间效力维度的最终状态。

关键词：法律行为；效力评价；区分原则；限制性规范；公权干预；私权保护

12.民法典第1009条：基因人格权的创设、证成与实现

作者：崔丽（沈阳师范大学法学院）

内容提要：为了回应现代基因编辑技术发展对人格权保护带来的风险与挑战，民法典人格权编第1009条创设了人体基因保护的私法规范。但本条规范的原则性决定了基因权利的法律地位和保护方式还需进一步厘清。人体基因与生命权、身体权和健康权的保护密切相关，关涉个体的人格尊严和人格利益，应纳入人格权保护范围。基因权利是一种新型人格权，即自然人所享有的保障人格尊严、维护人格利益而独立存在的权利。基因人格权的生成逻辑符合新兴权利“新”的形式标准和实质标准，具有主体多元性、客体复杂性、内容和情境丰富性的表现形式。基因人格权作为新兴权利“兴”的动因在于多元主体的复杂性利益及其权利诉求，应受道德伦理标准、人格尊严、公序良俗以及禁止权利滥用等原则限制。基因人格权保护应借鉴域内外立法样本与司法实践经验，明确其权能范围和行使边界。基因人格权的保护应遵循类型化、渐进式、体系性的策略，以民法典适用为契机，结合现行法律规定进一步完善基因权利的实现路径。

关键词：基因编辑；基因人格权；人格尊严；人格利益；新兴权利；民法典第1009条

【司法改革】

13.论庭前证据调查准备

作者：万毅（甘肃政法大学、四川大学法学院）

内容提要：庭前证据调查准备是一套在法官主持下，以庭前会议为作业平台，内含了控、辩、审三方互动合作及对抗而形成的一系列诉讼行为的诉讼工作机制，其关系着庭审实质化改革的效果。证据展示是庭前证据调查准备的基础与前提，包括了以“重要者优先”为原则的展示顺序，以控、辩双方为主的展示主体以及拟在庭审中出示的证据为限的证据展示内容。庭前调查准备的核心与内容涵括整理证据和归纳争点两部分。其中，整理证据是在遵循“表态而不论证”“补漏而不辩真”“说明而不证明”三项标准的基础上对证据的种类、证据形式、证据来源、拟证明的对象和内容及人证出庭名单进行梳理。而归纳争点即是法官在进行证据整理后以此为基础归纳案件争点，便于庭审时以争点为庭审实质化审理的重点。争点可依其自然形成之状态划分为证据争点、事实争点与法律争点。此外，庭前证据调查准备亦涵盖调查新证据与排除非法证据两个专门事项。

关键词：庭审实质化；证据调查；证据展示；证据整理；争点；庭审调查

【教育法治】

14.论教育法律责任的基本范畴

作者：程雁雷（安徽大学法学院）

内容提要：厘清教育法律责任的基本范畴，是推进我国教育法治建设、落实依法治教的基础性前提。既有的从一般法律责任出发，认定教育法律责任系教育法所规定的法律责任的观点在理论和逻辑上存在固有局限，无法完整地展示教育法律责任的本质属性。事实上，界定教育法律责任的基本范畴，应将教育责任作为逻辑起点。教育法律责任是一种“类型责任”，它源于教育责任，是构成教育责任整体的具体类型。同时，教育法律责任也是一种“领域责任”，它平行于其他社会领域中的法律责任，是嵌合在教育领域的法律责任。教育法律责任的承担主体和追究主体具有多元性，教育法律责任并非独立的法律责任形式，但具有综合性的责任承担方式。基于教育法律责任之于我国教育现代化的重要意义和特殊作用，必须认真对待教育法律责任，不断深化教育法律责任的学理研究，持续完善教育法律责任的立法设计。

关键词：教育责任；法律责任；教育法律责任；责任主体；教育法律秩序；教育现代化

【青年论坛】

15.中国法语境下共有推定规则的误读与澄清

作者：荣学磊（上海财经大学法学院）

内容提要：共有推定规则是我国物权法特有的立法例，其传统来自司法实践中的民通意见。源自域外的共同共有“类型强制”学说，对共有推定规则的解释力不足，容易造成司法实践中的同案异判。中国法语境下，应扬弃共同共有“类型强制”的观点，明确共有关系可以由共有人自由约定。共有推定规则是以填补共有人意思表示缺陷为目标的法律推定，非法律拟制；“家庭关系等”作为除外规定，是开放性的而非封闭性的。共有推定规则的转向对共有关系定性以及“一般共有”的适用产生了重要影响。民法典时代应加强对共有推定规则的本土化解释，以便有效回应本国实践问题。

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