《法商研究》2020年第4期要目

《法商研究》2020年第4期要目

【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】

殷继国（73）

【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】

1.推进国家治理现代化的法治逻辑

作者：周佑勇（中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部）

内容提要：法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托，推进国家治理体系和治理能力现代化是一个由传统治理向现代法治化治理转型的过程。从法治角度看，这其中蕴含的理论逻辑与方法可以概括为良法善治论、公平正义论和法治系统论。在理论逻辑层面，中国法治作为现代法治，实质上就是良法善治，以法治的人民性为本质要求、以保障社会公平正义和人民权利为根本价值取向，是国家治理体系和治理能力现代化追求的最高境界。它透过良法善治及其所蕴含的人民性与公平正义理念，不仅为国家治理现代化转型奠定了坚实的法治根基，也为其提供了所应遵循的价值基准。在逻辑方法层面，推进国家治理体系和治理能力现代化，必须坚持全面依法治国，以系统论方法统筹推进国家治理各领域各方面的法治建设。

关键词：国家治理；治理体系；治理能力；依法治国；法治

【法治热点问题】

2.我国民法典人格权立法的创新发展

作者：杨立新（天津大学法学院，中国人民大学民商事法律研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》人格权编在总结《中华人民共和国民法通则》人格权的立法经验、保护人格权的司法实践经验以及人格权法理论研究成果的基础上，实现了对人格权立法的创新发展。这些创新主要表现在人格权立法体例、人格权权利性质、人格权权利体系、人格权权利类型、人格权权利内容、人格权行使规则、人格权保护方式和人格权具体保护方法等方面。《中华人民共和国民法典》人格权编关于人身自由、性骚扰、肖像权、荣誉权、个人信息、婚姻自主权的规定还须进一步研究。《中华人民共和国民法典》人格权编的立法创新得益于立法者在全面贯彻民法典编纂的人文主义立法立场、敢于应对时代进步和科学技术发展的挑战、勇于解决我国社会的现实需要、传承我国当代民事立法的特色和传统、吸收我国司法实践和理论研究的创新成果等方面所进行的努力。《中华人民共和国民法典》人格权编的立法开创了大陆法系国家民法的立法模式，将引导尊重人格尊严和保护人格权的良好社会风气，为保护好民事主体人格权提供裁判依据，鼓励和推动人格权法理论的发展，推动社会文明的不断进步。

关键词：民法典；民法通则；人格权编；抽象人格权；具体人格权

3.民法典用益物权规范的修正与创设

作者：房绍坤（吉林大学理论法学研究中心、法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》对《中华人民共和国物权法》中的用益物权规范进行了适当的修正，并创设了新的规范。土地承包经营权的修正内容涉及期限、登记机构、处分，建设用地使用权的修正内容涉及设立原则、出让合同内容、住宅建设用地使用权期限届满后自动续期的收费等，宅基地使用权和地役权的修正内容主要是个别表述的改变。新创设的规范涉及土地经营权、居住权，明确了其权利性质和内容。

关键词：民法典；用益物权；土地经营权；居住权　

【网络与信息法】

4.区块链类型化的法理解读与规制思路

作者：赵磊（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：根据区块链技术内部结构的不同，可将之分为公有链、私有链与联盟链3种类型。公有链是完全去中心化的，参与者之间形成“技术信任”机制；私有链是中心化的，所有参与者完全依赖主导者；联盟链是部分中心化的，参与者通过协议进行合作。公有链通过算法争夺记账权形成共识机制，私有链各个节点的记账权是中心机构赋予的，联盟链的共识机制是各个节点之间的彼此信任。联盟链兼具公有链与私有链的优势，具有信用多元、信息共享与高效率的特点，可广泛应用于社会治理各方面。公有链的发展必须受到严格控制，对私有链要针对其应用领域和法律关系进行监管，对联盟链则应实施穿透式监管。

关键词：区块链；公有链；私有链；联盟链；法律规制

5.区块链治理的政府责任

作者：苏宇（中国人民公安大学法学院）

内容提要：随着区块链技术的高速发展和广泛应用，我国政府在区块链发展与治理方面形成了比较系统的政策体系，相应法律框架亦在形成之中。区块链的治理责任包含战略实施与风险预防两种不同的导向，政府治理责任的配置须充分考虑两种价值导向的协调，公平分担剩余风险，以合作治理实现引导行政，并基于防止灾难原则、辅助性原则和实验式治理原则配置具体的治理责任。

关键词：区块链；治理政府责任；风险预防

6.大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制

作者：殷继国（华南理工大学法学院，法治经济与法治社会研究中心）

内容提要：大数据市场竞争的特殊性主要表现为“零价格”竞争、质量竞争以及竞争危害的隐蔽性。在相关市场的定量分析上，可以采用基于质量下降或成本上涨的假定垄断者测试作为基于价格上涨的假定垄断者测试的改进方法，但须解决质量和成本量化难题。在市场支配地位的认定上，市场份额推定标准依然具有较强的适用性，或者综合考虑大数据的竞争属性、经营者控制能力、竞争效应、经营者在关联市场的市场力量等因素。滥用市场支配地位行为的判定，需要证明经营者在无抗辩事由的情形下实施了滥用行为且造成了竞争损害。对大数据经营者滥用市场支配地位行为的规制，在遵循回应型法律规制路径的前提下，应重视大数据在赋予经营者市场势力中的作用，建立健全以质量、成本为主要工具的分析范式，完善反垄断法规则，促进我国大数据产业和数据驱动型经济的健康发展。

关键词：大数据经营者；相关市场；滥用市场支配地位；“零价格”竞争；反垄断法

【法学论坛】

7.比例原则的权利内置论

作者：于柏华（浙江工商大学法学院）

内容提要：比例原则在合宪性审查中的应用导致宪法权利的通胀，这构成人们质疑比例原则此种应用的正当性的重要理由之一。从权利的概念论角度看，运用比例原则进行合宪性审查有其理论根据。比例原则在一般正义理念中具有构成性地位。权利作为正义的切面，同样体现了比例原则。在一般意义上，权利是一种以个人利益为起点、以他人负担义务为终点的实践推理过程。这种实践推理遵循比例原则，在这个意义上比例原则是权利的构成要素。权利仅具有“有条件的阻断性”，权利的结论意义与初显意义两者结合在一起构成权利的完整形态。由此观之，比例原则与宪法权利是一体之两面，运用比例原则确定宪法权利的合理界限的过程，同时也是基于宪法权利为相关实践问题给出结论的过程。

关键词：权利；实践推理；比例原则；宪法权利

8.修辞、隐科层与软暴力：人民调解个案解纷策略分析

作者：刘坤轮（中国政法大学法学教育研究与评估中心）

内容提要：作为一种解纷机制，人民调解如何在微观层面切入具体纠纷，北京电视台《第三调解室》的民间纠纷个案提供了分析人民调解微观运作的具体场景，从“过程-事件”的分析框架出发，可以将人民调解介入个案的策略划分为修辞、隐科层和软暴力的三维解纷维度。修辞维度中所具体运用的移情策略、说理策略和论法策略，隐科层维度中的专业化或准职业化策略、合法性策略、公正策略和权威策略，软暴力维度中的符号性策略、剧场化策略和认同策略，构成人民调解个案解纷的整体策略，从中可以看出人民调解解决民间纠纷的运作逻辑。在这个过程中，人民调解制度的根本属性和制度价值得以彰显，其所具有的非职业化和准职业化、易接近性与公正性、主体性或参与性以及共识性的制度特征，显在或隐在地贯穿于具体的纠纷解决过程之中，以切入微观个案的策略逻辑，凸显出人民调解制度作为社会纠纷解决第一道防线的独特价值。

关键词：人民调解；解纷策略；修辞；隐科层；软暴力

9.股份回购中资本规制的展开

——基于董事会中心主义的考察

作者：潘林（山东大学法学院）

内容提要：股份回购受到资本规制的约束。它的经济实质在于公司财产无对价地逆向流入股东，是公司分配的一种典型形式。我国公司法中股份回购财源约束的欠缺是一个法律漏洞，将股份回购与公司减资相关联的漏洞填补策略混淆了两者的逻辑关系，制造了合同约定与公司程式的矛盾。我国公司法对股份回购的规制总体上采纳了事由列举的模式，但回购事由仅仅是表象，公司财务才是资本约束的核心。应实行统一的公司分配财源规制，而公司财源约束本质上是一个商业判断。在“主体-权力-责任”的逻辑线索中，董事会作为商业判断主体克服了决策上的主体缺位问题，化解了决策上的责任识别问题，适应了资本规制的进化方向。这也为我国公司法修订中股东会中心主义与董事会中心主义的论争提供了公司分配语境中的解答。

关键词：股份回购；资本规制模式；公司分配；法律漏洞；董事会中心主义

10.产业化犯罪的帮助人员处罚畸轻问题思考

作者：叶小琴（武汉大学法学院，武汉大学网络治理研究院）

内容提要：产业化犯罪是指为谋取同一领域的违法所得，具有不同分工并形成流水线式作业链条的犯罪样态。帮助人员是指以获取劳动报酬或交易对价为目的，明知他人故意实施违法犯罪活动而通过各种形式予以促进的自然人或单位，在产业化犯罪中具有职业化及地域化的特点。帮助人员的数量在刑事司法过程中逐环节显著递减所表现出的处罚畸轻现象在预防犯罪、刑法共同犯罪条款的象征化、处罚结果反制处罚方式及选择性司法方面形成法治风险。为确保和维持正义的社会秩序，应以宽严相济的刑事政策为基本导向，基于行为与行为人的双重视角采取“程序一律从严、实体分层从宽”的处置模式依法从严处罚帮助人员。

关键词：产业化犯罪；帮助人；宽严相济；刑事一体化；中立帮助行为

11.投资争端解决的“联合控制”机制研究

——由投资争端解决机制的改革展开

作者：何悦涵（大连自由贸易（港）区司法研究中心，大连海事大学法学院）

内容提要：投资争端解决机制面临的正当性危机和可持续发展危机迫使投资条约缔约国政府正视其改革的必要性，并根据各自国情践行了不同的改革实践。投资争端解决的“联合控制”机制为改革提供了新的方向。历经“预设解释”“实时解释”“争端参与”三阶段的发展后，“联合控制”机制将适用对象扩张至涉公共利益投资争端。“争端参与”式“联合控制”机制聚焦投资条约缔约主体与争议主体不一致的问题，通过变革国家间争端解决机制的方式实现由“扭曲的全球治理”向“真正的全球治理”的转变。中国应提高“联合控制”机制的透明度标准并增添“必要且适当”要求，将其引入与“一带一路”沿线国家的投资条约升级版中，助推投资条约改革中国方案的形成与推广。

关键词：投资争端解决机制；正当性危机；可持续发展危机；“联合控制”机制

【法律适用】

12.民法典时代环境侵权的法律适用研究

作者：蔡唱（海南大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》侵权责任编环境污染和生态破坏责任章相关规定的法律适用须明确立法目的，并以之为指导，着力于实现填补损害的一般目的、相关条款特定目的。相关概念界定不清以及损害责任分担条款的适用等方面会影响法律适用的稳定性。建议将环境定义扩张至经人工改造的环境，采狭义生态损害概念。宜科学运用公私法结合的环境救济规则，强化对环境私益救济的支持。在法律适用中根据一般和特殊来区分环境侵权归责问题，区分不同层面的因果关系理论。须关注环境侵权责任承担方式的特殊性，在实践中贯彻完全赔偿原则，注重利用分配矩阵、医疗监测等新技术、新方法来帮助确定损害及其分配。将生态环境修复作为一般民法责任恢复原状的特殊情形，发展其特殊规则。在法律适用中确定生态环境修复优先于恢复原状费用赔偿的原则。生态环境损害不是私益损害，不应适用私益损害优先的规则

关键词：民法典；环境污染责任；生态破坏责任；环境侵权；法律适用

13.“南医大女生被害案”的追诉时效问题研究

作者：王志祥（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：追诉时效问题既可以是刑事实体法问题，也可以是刑事程序法问题。“南医大女生被害案”的追诉时效涉及追诉机关对犯罪嫌疑人麻某钢的涉案行为有无权力予以追诉的问题，而这显然是一个刑事实体法的问题。从贯彻从旧兼从轻原则的角度看，对于本案的追诉时效问题，应当适用旧法而不是新法关于追诉时效的规定加以解决。不能依据1997年《刑法》第12条关于溯及力规定中的“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”表述推断出立法者在追诉时效的溯及力问题上采取的是从新原则。在追诉时效问题上，从旧兼从轻原则贯彻的结局实际上是单一的从旧原则。犯罪嫌疑人麻某钢的行为不存在追诉时效延长的情形。对本案在报请最高人民检察院核准追诉后有予以核准的极高可能性。适用1979年《刑法》关于追诉时效的规定解决本案的追诉时效问题，体现了刑法溯及力中的从旧原则，彰显了罪刑法定原则的精神，因而是值得肯定的。

关键词：追诉时效；溯及力；从旧兼从轻原则；从新原则；罪刑法定原则

14.定向增发保底协议效力的司法判定

作者：李燕（西南政法大学中国金融与保险法律研究中心）

内容提要：在中国证券监督管理委员会2020年2月14日修订《上市公司非公开发行股票实施细则》前司法实践对定向增发保底协议效力的判定主要围绕协议签订主体、协议内容是否违反法律法规、是否构成公开劝诱与操纵股价等要素进行综合判定。修订后的《上市公司非公开发行股票实施细则》明确限制了上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东对发行对象作出保底保收益的承诺。在法律对此无明文规定、仅有部门规章有禁止性规定的情形下，法院在判断定向增发保底协议效力时，应当从保底协议法律适用的规则进行分析，进行意思自治与市场秩序的价值衡量，在坚持司法权力对私法自治的介入保有限度的前提下对保底协议效力进行综合判断。

关键词：定向增发；保底协议；效力判定；法律适用；利益衡量

《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的综合影响因子为2.383、复合影响因子为3.987。《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。

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